免于刑事处罚是指犯下罪行，需要刑事处罚，但情节轻微，且具有自首或其他 拆迁减轻处罚情节，导致不用接受刑事处罚。
刑法第三十七条规定:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
,“可以免予刑事处罚”的适用条件有二。
(一) 犯罪情节轻微
“犯罪情节轻微”是概括性的描述,而非独立量刑情节。它从属于特定条文的具体规定。例如,刑法第六十七条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,“其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”据此,如果被告人属于自首且犯罪较轻,审判人员对此予以认定并决定援引第三十七条给予被告人非刑罚处理,那么“犯罪情节轻微”即指被告人自首且犯罪较轻这一具体量刑情节。因此,“犯罪情节轻微”是一概括性规定,其具体界定需要案件具体情节存在“免除处罚”的可能性。
(二) 不需要判处刑罚
“不需要判处刑罚”的意思是,根据特定案情,被告人的行为在刑法评价上存在免除处罚的可能性。“不需要”意味着需要审判人员根据特定案件主观认定、选定不判处刑罚。例如,刑法对于防卫过当规定“可以减轻或者免除处罚”,审判人员根据防卫人的具体案情,认为选择适用“免除处罚”较为适当。因此,“不需要判处刑罚”侧重强调审判人员的主观判断过程。另外,“免予刑事处罚”是“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”的逻辑结果,但是并非必然结果,因为其只是“可以免予刑事处罚”而非“应当免予刑事处罚”。
需要指出的是,“可以免予刑事处罚”与“不需要判处刑罚”不是并列关系,前者是后者的逻辑结果而已。然而,刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”该条被称为“相对不起诉”。有学者认为,刑法第三十七条规定的“不需要判处刑罚”的实质是指在对犯罪分子免予刑事处罚的同时,还可以予以其他非刑罚的处理方法,与适用相对不起诉的规定并不是同一个意思。无论如何,立法者将“不需要判处刑罚”与“免除处罚”并列是错误的。刑法文本的独立量刑情节只有“免除处罚”的规定而无“不需要判处刑罚”的规定。因此,应当将“不需要判处刑罚”予以删除,或者将该条文修改为“对于犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚,可以免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”,以保持程序法与实体法的一致。 三、“可以免予刑事处罚”的现有立法资源
(一)明确规定可以免除处罚的规定
1.第十条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”
2.第十九条规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。”
3.第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”
4.第二十一条第二款规定:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”
5.第二十二条第二款规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
6.第二十四条第二款规定:“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”
7.第二十六条第二款:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
8.第二十八条规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”
9.第六十七条(自首)规定:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,“其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”
10.第六十八条(立功)第一款规定:犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现,“有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”
11.第六十八条第二款规定:“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。”
12.第一百六十四条(对非国家工作人员行贿罪)第三款:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”
13.第三百五十一条(非法种植毒品原植物罪)第三款:“非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。”
14.第三百八十三条(贪污罪)第一款第三项规定:“个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
15.第三百八十六条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”本条属于援引法定刑,这意味着:个人受贿数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
16.第三百九十条(行贿罪)第二款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”
17.第三百九十二条(介绍贿赂罪)第二款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”
刑法文本明确规定“可以免予刑事处罚”的规定比较有限。如果对刑法文本进行统计,我们会发现,“可以免予刑事处罚”略少于“可以减轻处罚”的规定。更何况第六十三条第二款还规定了“酌定减轻处罚”制度,这使得“可以免予刑事处罚”的适用资源显得大为有限,需要我们从刑法文本本身继续寻找可资运用的资源。
(二) 默示规定可以免除处罚的规定
本文认为,结合相关条文的表述,下列条文意味着也“可以免予刑事处罚”。
1. 第三百八十三条(贪污罪)第一款第三项规定:“个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”在此,立法者规定“个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役”,紧接着规定“情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。前者定罪配刑,后者即属“免予刑事处罚”而不能理解为不是犯罪。首先,该条第一款项前规定:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚”,这说明“情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”的行为也是犯罪行为,只是免予刑事处罚而已。其次,“情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”这一规定,完全符合第三十七条的但书规定:“但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。因此,第三百八十三条第一款第三项存在“免予刑事处罚”的规定。
2.第三百八十六条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”这意味着:个人受贿数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。因此,本条也存在“免予刑事处罚”的规定。
3. 第三百八十五条第二款(隐瞒境外存款罪)规定:“国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”显然,这里“情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”也意味着“免予刑事处罚”。
(三)值得探讨的几个条文
刑法文本还有其他若干条文或许值得我们关注,其间或许蕴涵着“可以免予刑事处罚”的规定。
1. 第三百九十八条第一款规定了故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪,该二罪位于刑法分则第九章《渎职罪》,其主体原本应为国家机关工作人员,但由于第二款的存在,其主体变为普通主体:“非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”这里的“依照前款的规定酌情处罚”如何理解?本文认为,首先,虽然这里没有明确规定具体的量刑原则,但是应当认为这里的“酌情处罚”属于法定量刑情节而非酌定量刑情节,因为刑法条文明确规定了“酌情处罚”而非审判人员法外自由裁量。其次,这里的“依照前款的规定酌情处罚”就形式而言应当理解为“应当”“依照前款的规定酌情处罚”,但是就内容而言应当理解为“可以依照前款的规定酌情处罚”,具体而言为“可以从轻、减轻或者免除处罚”。同时,应当认为将“依照前款的规定酌情处罚”理解为“可以从轻减轻或者免除处罚”不违反第六十三条有关减轻处罚的特别核准规定。因此,第三百九十八条存在“可以免予刑事处罚”的规定。
2. 第二百四十一条(拐卖妇女、儿童罪)第二款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。”本文认为,这里的“可以不追求刑事责任”应当理解为,如果相关案件起诉至人民法院,人民法院对被告人“可以从轻、减轻或者免除处罚”。因为,如果不这样理解,将意味着被告人要么不被追究刑事责任,要么被追究刑事责任且无法得到从轻、减轻或者免除处罚(除非其有自首、立功等具体量刑情节),这就产生了不追究刑事责任与追究刑事责任之间巨大的差别,是不合适的。因此,应当认为,“可以不追究刑事责任”意味着一旦追究刑事责任,也“可以从轻、减轻或者免除处罚。也因此,该款存在“可以免予刑事处罚”的规定。
另外,第七条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”第八条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”第十条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,……”这些条文的“可以不予追究”、“可以适用本法”、“仍然可以依照本法追究”等表述也暗含了“可以从轻、减轻或者免除处罚”尤其是“可以免予刑事处罚”的规定。但是,这些经推导得出的结论和条文对于“可以免除处罚”的适用而言,资源仍然十分有限,需要寻求更为强有力的制度扩大适用“可以免予刑事处罚”,使之与“减轻处罚”的运用大致相当而不至于过分悬殊。
