在国内履约保函中，如果发包人通知银行支付担保金额且银行不同意拒付，承包人该怎么办呢?在涉外履约保函中，如果发包人通知银行支付担保金额且银行无法拒付时，承包人该怎么办呢?先看如下案例：
2009年9月，中海外牵头联合中国隧道集团、上海建工以及波兰贝科玛有限公司，以低于发包人波兰高速公路管理局预算一半的报价获得A2高速公路项目标的。根据双方签署的合同，中国银行、中国进出口银行、德意志银行为项目提供见索即付保函，担保金额约3000万美元，其中两家中方银行约占保函的32%，德意志银行约占8%。
2011年5月中旬，工程出现约4亿美元潜在亏损，且拖欠分包商工程费用而被迫停工，中海外联合体于当年6月初决定放弃。
6月13日，发包人宣布解除与中海外联合体签署的工程承包协议。随即，发包人通知银行支付银行担保金。德意志银行已付清约250万美元的担保金。
9月初，中海外在北京和郑州的法院起诉中国银行、中国进出口银行和发包人舞弊，并查封了在该两银行的履约保函，该两银行因此通知发包人暂不能支付。
以上案例表明：无论国内还是涉外履约保函，一旦发包人通知银行支付担保金额，除非银行同意以独立保函无效为由拒绝支付，承包人暂时阻止银行支付担保金额的可行做法是提起诉讼并申请保全。承包人如何提起诉讼呢，无外乎三种方式：
一是基于与发包人的工程合同关系，要求发包人支付工程款或者赔偿没有依据划扣履约保函担保金额的违约行为造成的损失，可在发包人住所地或工程合同约定管辖地提起诉讼仲裁。在上述案例中，这种方式难以操作，因为发包人住所地及约定管辖地在波兰。笔者就有案例据此成功保全。
二是基于委托银行开具保函合同关系，要求银行停止没有依据支付担保金额的违约行为，可在银行所在地提起诉讼，以上案例即属于这种情形。而第一种方式的结论往往可以第二种方式的依据，即发包人索偿函所称的承包人违约及因此造成发包人损失不成立。
三是基于法律规定的侵权关系，以发包人不适当索偿为由申请法院禁令或保全措施。这在国际条约及各国法院均有规定，遗憾地是，我国法律对此空白。笔者建议可以参考国际惯例及国内类似规定申请，尽管有些难度。
因此，承包人如何面对发包人通知银行支付担保金额呢?笔者建议：首先，依据工程合同提起诉讼仲裁，要求发包人支付工程款，据此申请法院保全履约银行保函，避免被划扣，并促使发包人提出要承包人支付违约金、赔偿金的反请求;其次，与银行交涉，尽量可能促成银行以独立担保无效(仅适用于国内履约保函)拒绝支付，或者促成银行再收到终审裁判文件(证明承包人没有违约或没造成损失)后拒绝支付。再次，在银行收到该终审裁判文件后仍要支付的，可以以银行违反委托开具保函合同关系为由起诉银行，要求止付。最后，如果仍未能阻止银行支付担保金额，则可以起诉发包人，要求其赔偿划扣保函给承包人带来的损失。
综上所说，没收履约保函不仅仅是海外工程才有的事，在国内工程中已不鲜见。尽管发包人没收履约保函还不普遍，但考虑到一旦发生严重的不良后果，承包人应该将其作为重要风险事件加以管理。这就要求承包人要抓两方面：一方面抓履约管理，尽量避免被没收保函;一手抓应急管理，全程动态应对履约保函被发包人没收风险。
