为什么法理和判例不能成为我国民法的渊源？

很显然，该条规定中，习惯、法理可以作为民法渊源，而刑法“罪刑法定”要求刑法应当是成文法，排斥习惯法，二者刚好对立，从法的渊源角度来进行比较，二者的内容、价值观念、理论基础完全不同。 其一，二者的内容不同。该条规定“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”说明习惯、法理可为民法渊源。而“罪刑法定”原则则要求刑法应当是成文法，排斥习惯法；禁止绝对不确定刑；禁止类推适用禁止重法有溯及力。 其二，二者追求的价值观念不同。民法属于私法范畴，当然要追求交易安全、效率价值。要求在解决民事争议时，法官不能以法律没有明文规定为由拒绝作出裁判，可依据习惯、法理进行裁判。而刑法“罪刑法定”的价值追求是保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人的权利。要求确认犯罪和刑罚必须具有明确性，办理刑事案件，必须严格依法办事。 其三，二者的理论基础不同。大陆法系民法渊源于古罗马法，理论基础是私法意思自治，提倡最大限度地尊重当事人的自由意志，只要不滥作权利，当事人有权按自己的意志安排自己的生活。而近代资产阶级革命提出了天赋人权理论，创立了三权分立体制，其中包含有权利制衡的政治理念、保障个人免受罪刑擅断之害的政治诉求。这也是“罪刑法定”原则的理论基础基石之一。 综上所述，从法的渊源角度来进行比较，习惯、法理可为民法渊源与刑法“罪刑法定”原则在内容、价值观念、理论基础等方面，是完全不同的。