如何理解法和法律的概念

2020-05-01 文化 70阅读
首先明确法的概念:法是什么,法律本质是什么问题,是法律理论、法理学的迷津。“争论日复一日,没完没了”(勒内),反而使人如堕迷雾中,不辩方向。当然,它并非是无关紧要的,作为法学的一个古老而常新的问题,是法学最核心的最普遍的最基本的问题,也是涉及法律运作、法律实践的方向、价值取向的根本问题。
第一节 法的本质
一、法的词义
关于中文法字的来源,古代曾有神兽决狱的传说:相传在很久很久以前,有一个部落联盟生息在黄河流域。该部落联盟首领舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私,执法公正,非常受人爱戴。他在处理案件时,若有疑难,就令人牵出一头神兽,该神兽名廌,又名獬豸。《异物志》说:“东北荒中,有兽名獬,一角,性忠,见人斗,则触不直者;闻人论,则咋不正者。”汉代王充《论衡?是应》说:“鹿者,一角之羊也,情知有罪,皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之。有罪则触,无罪则不触,斯盖天生一角圣兽,助狱为验。”此兽似羊非羊,似牛非牛,似鹿非鹿,也有人说它同麒麟想象。它的头上长着一支独角,锋利无比,故又俗称独角兽。獬豸有分别罪与非罪的本能,有罪则触,无罪则不触。见人争斗时,用它的一只角向无理、有罪的一方触去,是非曲直,立见分晓。这就是中国古代的神明裁判。——所谓神明裁判,就是借助于神的力量和方式来考验考察当事人,以确定其人是非曲直,判定有罪或无罪的原始审判方式。神明裁判使诉讼裁决及其形式披上神圣的外衣,使人诚心信服。
中文法字,在西周金文中写作“灋”,与其它汉字一样,是一个绝妙的意象丰富的象形文字。汉代许慎《说文解字》说:“灋,刑也。平之如水,故从水;廌所以触不直者去之,从去。”灋由三部分组成:氵、廌、去。氵,平坦之如水,一说喻示法象水一样平,是为公平、公正;一说将人犯置于水面凛去。廌(音zhi),神兽。《说文解字》说:“解廌,兽也。似山羊一角。古者决讼,令触不直。象形从豸者。凡廌之属,皆从廌。”《后汉书?舆服志》说:“獬豸神羊,能别曲直。”在这里,廌为图腾动物,一角之圣兽,代表正直、正义、公正,或说是正义之神(性直恶曲),具有审判功能、职能,能为人分清是非曲直、对错,助狱为验。去,“人相违也”。去即对不公正行为的惩罚。一说判决把人驱逐出去,从原来的部落、氏族中驱逐出去,于水上凛去(古代之流刑),或交由神明判决,由神兽“触不直者去之。”由此可知,(1)法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的(行为)规范,是正义的、公平的。(2)法律是一种活动,是当人们相互间发生争执无法解决时,由廌公平裁判的一种审判活动;是当人们的行为不端、不公正时,由圣兽行使处罚的惩罚活动。(3)法律的产生、实施离不开廌这一圣兽,它是社会权威力量的代名词,是社会强制力的代表,没有圣兽作为切实保障机制,法律没有神圣性,无法发挥出它的功能、威力。
在古代文献中,称法为刑,法与刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑,春秋战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。魏相李悝集诸国刑典,造《法经》六篇,改刑为法。“刑,常也,法也。”“法,刑也。”这里的刑,原为
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