正常的程序是走刑事诉讼程序,也就是被告人不退赔的话,移交执行局进行,被害人无权申请,也无权提前民事诉讼。但是有例外:
《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第一百三十 九条进一步明确:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况, 可以作为量刑情节考虑。”表明追缴或者责令退赔由公安、司法机关在刑事诉讼中一并予以解决,本批复也明确在刑事判决主文中应当写明追缴或者责令退赔的具体 内容,故被害人无须通过附带民事诉讼主张并维护其权利,若提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。同时,在被告人非法占有、处置被害人财产的案件中,被害 人提起附带民事诉讼主张利息、折旧等损失的,人民法院也不予受理。这是审判实践中的一贯认识和做法。
但是,对于经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院是否受理?对此问题,分歧意见较大。一般而言,经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的,主要有两种情况:
1.经 过追缴或者退赔,赃物(原物)没有全部追缴,赃款(本金)没有全部退赔,或者兼而有之,被害人的损失仍未得到弥补。此种情形,一般表明赃物已无法追缴,被 告人也无退赔能力,类似于无法执行的情况。但是,由于已经在刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔,任何时候,只要发现被告人有财产,司法机关均可依法追缴 或者强制执行。被害人另行提起民事诉讼的,人民法院应当不予受理,否则就会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。即使以前的刑事判决中没有继续追缴或者责 令退赔的内容,也应当继续通过刑事诉讼途径予以弥补和解决,不宜通过民事诉讼程序解决。
2.原物已经全部追缴,本金已经全部退赔,但被害人的损失仍未得到弥补。比如,虽然原物已经追缴,但原物已有损坏、贬值;虽然本金已经退赔,但还有利息损失等等。此时,被害人的损失仍是直接的物质损失。最高人民法院2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》曾规定:“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”但是,2013年1月实施的刑事诉讼法司法解释并未沿用上述规定。《批复》也只是明确:被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的,人民法院不予受理。