故意杀人后取财行为之定性研究——计永欣案分析
陈兴良 谋财害命是财产犯罪与人身犯罪交织在一起的犯罪，如何正确定罪就成为一个较为复杂的问题。计永欣案在定罪过程中，曾经出现过曲折，本案经最高人民法院复核后最终定案，其中涉及的法理问题值得探究。
三、理论分析 在计永欣案中，被告人存在两个行为：一是杀人行为，二是取财行为，对此并无异议。关键在于：这两个行为是一种什么关系，以及对劫财行为如何定性。这涉及一些刑法理论问题，值得研究。 （一）抢劫罪观点的评释。主张对本案定抢劫罪的观点，虽然也承认存在故意杀人和取财两个行为，但认为取财行为只不过是抢劫中的劫取财物行为。这种观点为黑龙江省高级人民法院所主张，对于这一观点，可以从主观与客观两个方面分析：从主观上来说，谋财目的与抢劫故意能否等同？这里的“谋财”，是指图谋钱财，是一种民间的用语，在法律上概括为“牟利”。从本案的具体案情来看，计永欣以谎称开车将他人的猪撞死，需要赔偿为借口，向林向荣借钱，这是一种讹人钱财的行为，计永欣在主观上确有谋财的意思。如果计永欣实现了借钱的意图，也许就不会有后来事态的进一步发展。正是在借钱之举遭到拒绝后，计与林发生争执，并进而将林杀死。在这种情况下，杀人是另起犯意，取财也是杀人以后的临时起意。这里涉及对抢劫罪故意的理解。我国学者指出：抢劫罪在主观方面是故意，行为人必须有劫取他人财物的意思，并对“财物必须通过暴力、胁迫等违反被害人意志方法才能取得”有所认识。基于抢劫的意思，在实施暴力、胁迫任制对方反抗之后，夺取财物的，或者基于抢劫的意思先夺取财物，后立即对被害人实施暴力、胁迫，以确保自己对财物的占有的；以及出于盗窃的意思，在夺取财物后立即主动实施足以压制被害人的暴力、胁迫行为的（突变的抢劫），都属于有实施暴力、胁迫的意思和强取财物的意思。可见，抢劫故意的内容是复杂的，它不是单一的故意而是复合的故意，这与抢劫行为的复合性是紧密相联的。在抢劫故意的认识因素中，包括对使用暴力、胁迫或者其他方法的认识，对取财行为的认识以及对暴力、胁迫或者其他方法与取财行为之间的因果关系的认识。因此，笼统地把谋财作为抢劫故意的内容，显然是不合适的。从客观上来说，尽管既有故意杀人行为，又有取财行为，但能否认定为抢劫罪，还要看在故意杀人行为与取财行为之间是否存在手段与目的的关系。从本案来看，这种手段与目的的关系是不存在的。被告人只是在实施故意杀人行为以后，临时起意非法占有被害人的财物。因此，本案被告人的故意杀人行为与取财行为应当分别评价，而不能一并论以抢劫罪。 （二）故意杀人罪观点的评释。主张对本案只定故意杀人罪，其取财行为是故意杀人行为的后续行为的观点，同样认为本案中存在故意杀人与取财这两个行为，但只将故意杀人行为评价为故意杀人罪，对取财行为则予以吸收。这种观点涉及重行为吸收轻行为的原则，因而需要从法理上加以阐明。故意杀人罪与盗窃罪相比，前者是重行为而后者是轻行为，对于这一判断大概无人提出异议。问题在于：重行为与轻行为之间在什么条件下存在吸收关系？这里涉及对吸收关系的理解。德国学者指出，吸收关系存在以下两种情形：一是紧接着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当行为，如果来侵害新的法益，且损失在数量上没有超出已经可能受追诉的程度，即成立吸收关系。二是典型的伴随犯（typische Begleittat）。如果立法者在制定加重的刑法规定时已经考虑到，行为在通常情况下会与另一具有明显较轻不法内容的行为存在联系，后者相对于正犯行为而言是微不足道的，那么，就可认为构成伴随犯。在上述存在吸收关系的情形中，轻重行为2间或者存在牵连关系，或者是不可罚的事前行为或者事后行为。这些情形，都排除了数罪之成立。显然，在本案中，故意杀人罪与盗窃罪是基于不同犯意而实施的两个不同的犯罪行为。尽管两个犯罪行为在客观上具有接续关系，但并不存在前行为吸收后行为的根据。 （三）故意杀人罪与盗窃罪观点的评释。主张对本案的故意杀人行为与取财行为分别定罪的观点是正确的。对于前行为应定故意杀人罪并无分歧，但对于后行为应定什么罪，在刑法理论上是存在争议的，主要有三种观点：第一种认为应定抢劫罪。例如有学者指出：行为人杀人后才起意抢走财物的，即行为人事先只有非法剥夺他人生命的目的，而无抢劫他人财物的目的，抢劫财物是在杀人之后对其亲属实施的，或者杀人以后，见财起意，又将其财物拿走的，对此应以故意杀人罪和抢劫罪实施数罪并罚；第二种观点认为应定侵占罪。例如有学者指出：在杀人后临时起意拿取被害人财物的情况下，死后之物符合脱离持有物的属性。如果杀人者杀人后临时起意取财的，即为该财物2持有人；不取财的，则该物不属于任何人持有。在上述情形下对取财的杀人者而言，若经继承人索要死者之物，且该财物数额较大，拒不交出的，按杀人罪和侵占罪两罪并罚论处；第三种观点认为应定盗窃罪。例如有学者指出：对于在侵害他人人身权利过程中，又窃取财物的，应定盗窃罪。因为行为人在实施故意杀人、伤害、强奸等犯罪过程中，临时起意窃取被害人财物，主观上具有以秘密手段窃取他人财物的故意和目的，而不具有以暴力（或以暴力相威胁）非法占有他人财物的故意和目的，客观上也是采取秘密手段，根据主客观一致的原则，这种窃取财物的行为完全符合盗窃罪的特征。这种观点对于故意杀人后取财与伤害、强奸后取财未加区分，这是不妥的。因为在伤害、强奸以后，财物所有人仍然在场，其对财物的控制依然存在，因而把秘密取财行为视为盗窃是没有疑义的。但在故意杀人以后的取财行为，能否直接定为盗窃罪，则在理论上有争议，论者对定盗窃罪的理由未能深入阐述。上述三种观点，涉及一些重大理论问题需要讨论。 第一，在本案中，先前的故意杀人行为对于取财行为的定性是否存在影响？主张定抢劫罪的观点，并没有对理由作出更为详尽的论述。例如，为什么杀入后的取财行为可以评价为抢劫行为？我想，这种观点可能还是将先行的故意杀人行为作为取财行为定性的重要因素加以考虑的。在刑法理论上，在回答实行暴力、胁迫之后，才产生夺取财物的意思，而又夺取财物者，能否认为有抢劫的故意，是否构成抢劫罪时，存在一种观点，称为“利用余势说”。此说认为，这是行为人利用前面实施的暴力、胁迫所产生的不能抵抗的状态，即利用那种余势夺取财物的。这种观点对于被害人未死的案件是合适的。在被害人不能反抗的情况下，将财物公开夺取，视为抢劫行为有一定道理。但在被害人已死的情况，也就谈不上夺取财物的问题。此时，把故意杀人的取财行为评价为抢劫罪，在法理上是难以成立的。 第二，取财行为到底是定侵占罪还是定盗窃罪？关键在于被害人死亡之后，财物所有权的归属问题。对于这个问题，在刑法理论上存在以下观点：有观点认为，死人在法律或事实上均已丧失支配能力，故死人生前持有之物，对有人取得事实上的新支配以前，原则上应视为脱离持有物。也有观点认为，被害人生前持有之财物，被杀之后即时转移于继承人持有，故非脱离持有物。还有观点认为，死后死者持有继续存在。另有观点认为，在杀人之瞬间，持有转移给行为人。观点可谓五花八门，不一而足。在此，笔者作一个简单的分析：首先，被害人死亡以后，肯定丧失了对财物的控制，因此死后死者持有继续存在的观点不足取。其次，被害人死亡以后，并非意味着财物变成了无主物，其财产所有权转移给其他继承人；没有继承人的，则转归国家所有。但所有权的转移并不等于控制关系的转移。第三，在被害人死亡以后，财物到底是脱离持有物还是成为加害人的持有物。笔者认为两种说法虽然表述不同，但含义大体相同，都是认为在被害人死后财物转而处于加害人的持有之中。因而，加害人可能构成侵占罪。正如我国学者指出：只要死者的财物还没有建立起新的有效的控制支配关系，均不能成立盗窃罪。因为死者的死，导致了财物与死者生前的控制关系消失。虽然从民法意义上讲，当事人一死亡，继承法律关系就发生，但是从刑法意义上讲，这并不等于继承人已经控制支配死者财物，而行为人非法取财的故意是在财物控制支配关系消失后才产生的，这与盗窃罪主客观特征均不符合。由此可见，在一般情况下，杀人以后的取财行为应以侵占罪论处。 第三，是否就此可以得出结论，本案被告人故意杀人后的取财行为应以侵占罪论处呢？事情并非如此简单，这里尚须考虑到本案特殊的死亡场所。如果是在一般场所将被害人杀死，然后劫取死者身上的财物，笔者认为可以认定为侵占罪。但本案的故意杀人发生在被害人家中，被告人杀死林以后，进入林的卧室，按得人民币 5100元及部分衣物逃离现场。家是一个特殊的场所，家不仅是一个精神的概念而且也是一个物质的概念，是家人共同所有的。在法律上可以说，家就是对家人财物的一种庇护场所，是家人的领地。因此，家中的财物都属于在家人特殊控制下的财物。在本案中，被告人将林杀死后，劫取林家财物，应当认为是一种盗窃行为而非侵占行为。盗窃与侵占的区别就在于：在取财之际财物是置于他人控制之下还是置于本人控制之下。因此，本案故意杀人后的取财行为之定性，需要研究的是被害人林向荣死后，其家中财物是否丧失了控制。遗憾的是，在本案的裁判理由中，没有看到关于这个问题的讨论，似乎只要杀人后的取财行为不是杀人行为的一部分，不能被杀人行为所包容或吸收，其取财行为就应当定盗窃罪，而对为什么应定盗窃罪而不定其他罪的理由却完全没有涉及。笔者认为，这是将复杂问题简单化了。要害在于：这并非发现复杂问题以后的简单化处理，而是根本没有发现问题的复杂性。
