《担保法》第31条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高法院担保法解释》第42条：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第31条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”
根据上述法律规定，保证人向债务人的追偿权之行使是以“承担保证责任”为前提的，在实际承担担保责任前，不能能起诉债务人。
司法实践认为“在债务人有履行能力而债权人不主张权利时，保证人有权直接起诉债务人。”具体参见人民法院报文章《债权人不主张权利——保证人能否直接起诉债务人》作者：郑冰 发布时间：2009-12-15。
该文指出“正常情况下，保证人是在承担了保证责任后才会行使追偿权，向债务人提起诉讼，但是在债务履行期限届满，债务人有履行能力而债权人不主张权利时，此时虽然债权人也未向保证人主张权利，但保证人的保证责任并未免除，一旦债权人向保证人主张权利，保证人即可能承担保证责任，而如果此时债务人已无财产可供履行，则保证人的合法权益必将受到侵害。因此在债务人有履行能力而债权人不主张权利时，应当赋予保证人提起诉讼的权利。”
