清朝的大清例律，有那些条列和内容？

壹、前言犯罪存留养亲，其意义为父祖老疾而无人应侍养者，其子孙犯流及死罪，得例外缓刑或免刑。按中国历朝素重孝道，留养之制乃为犯人之直系尊亲属而设，使其不致因子孙犯罪而失去侍养，此与缓刑之意本在慎刑恤囚，大不相同。又中国法制史学者多认为留养系缓刑之一种，惟依《大清现行刑律》之规定，亦可能是一种易刑。在此本文拟就《大清现行刑律》〈名例律〉「犯罪存留养亲」条之内容与沿革加以分析比较，并就留养相关问题进行检讨，期使吾人对於犯罪存留养亲有初步瞭解。贰、律例条文点校一、律文（一）本文凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、（高曾同。）父母老（七十以上）、疾（笃癈）应侍，（或老或疾）家无以次成丁（十六以上）者，（即与独子无异，有司推问明白。）开具所犯罪名，（并应侍缘由）奏闻，俟取旨後照律收赎。犯徒流（而祖父母、父母老疾无人侍养）者，亦照所犯收赎，存留养亲。（遣罪人犯准满流收赎。）二、条例（一）大理院及各级审判厅审结遣流以下人犯，有告称祖父母、父母老疾应侍，及其母系属孀妇，守节二十年，家无以次丁者，若例得淮留养，如属大、宛二县民人，该县出结，府尹确查分报部、院；属内外巡警厅管辖地面居住者，该区官出结，巡警总厅厅丞确查分报部、院；如属外省民人，州县官出结，按察司或提法使确查分报部、院。俟收赎银两完缴，俱淮存留养亲，其各省审结人犯，亦照此确查办理。（二）死罪及遣流徒各犯到案之初，该承审官务将该犯有无祖父母、父母、兄弟、子侄及年岁若干，是否孀妇之子，详悉取具确供，如漏未取供，照例分别议处。若祖父母、父母无存，或现存而未老疾，及伊母本非孀妇，或守节未至二十年，或该犯并非独子，或家有以次成丁之人，与留养之例不符，该地方官知情捏报者，以故出论；如有受贿情弊，以枉法论；失察者，亦交部议处。其邻保族长人等，有假捏出结者，照证佐不言实情，减本犯罪二等律治罪。若地方官查报後，复将假捏情弊自行查明，或上司复饬察出，及邻保人等自行首送者，除本犯仍行按照律例拟罪外，官员及邻保人等俱免议。（三）凡死罪案件，除谋、故杀及连毙二命，秋审时应入情实无疑之犯，虽亲老丁单，毋庸声请留养外，其馀各案，核其情节，秋审时应入可矜者，如有祖父母、父母老疾应侍及孀妇独子伊母守节二十年者，定案时，查取各结，声明大理院随案核覆声请留养；其馀秋审，并非应入可矜之案，定案时，止将应侍缘由声明，不必分别应淮、不应淮字样，统俟秋审时，法部核定後，先将此项人犯开单进呈恭候钦定，俟奉有谕旨，法部行文各该督抚，将淮留各犯，饬令该管州县取具犯属族邻人等甘结，加具印结详报，并追取收赎银四十两，如案关人命，以一半给死者家属养赡，一半入官，将该犯保释，存留养亲。若定案时，非例应留养之人，迨至本届秋审，或已经秋审一次归入旧事缓决以後，核其祖父母、父母已成老疾，或伊母守节年分符合，以及成招时，家有次丁嗣经身故，或被杀之人先有父母，後经物故，与留养之例相符者，亦淮其随时随案奏请留养。京师秋审案件一体遵行。至留养之後，复有不安分守法、别生事端，无论罪名轻重，即照现犯定拟，不淮再行声请。（四）殴妻致死之案，除亲老丁单或孀妇独子应淮查办留养外，如父母已故，别无兄弟子孙，定案时，将应行承祀缘由，声明法部，俟秋审後与寻常留养人犯一体开单进呈。其或定案时，声请留养之犯，遇有父母先存故，与承祀之例相符者，该省按察司或提法使於秋审时确查报部，统俟奉有谕旨，再行取结办理，惟所追赎银尽数入官。（五）凡卑幼殴死本宗期功尊长，定案时，皆按律问拟，不淮声请留养。其有所犯，情节实可矜悯，奉旨改为绞监候者，统俟秋审情实二次，蒙旨免勾奏明改入缓决之後，由该省按察司或提法使查明该犯应侍缘由，於秋审时，报部核办。至殴死本宗缌麻、外姻功缌尊长，如有亲老丁单，应行留养，均俟法部於秋审时，分别淮留、不淮留，开单奏明办理。（六）尊长故杀卑幼之案，如有亲老丁单，定案时，於摺内声明，仍俟秋审时，分别情罪轻重办理。（七）杀人之犯，有秋审应入缓决，应淮存留养亲者，查明被杀之人有无父母，是否独子，於本内声明，如被杀之人亦系独子，但其亲尚在，无人奉侍，不论老疾与否，杀人之犯皆不淮留养。若被杀之人平日游荡、离乡弃亲不顾，或因不供养赡、不听教训，为父母所摈逐，及无姓名籍贯可以关查者，仍淮其声请留养。至擅杀罪人之案，与殴毙平人不同，如有亲老应侍，照例声请，毋庸查被杀之家有无父母，是否独子。（八）凡犯罪有兄弟俱拟正法者，存留一人养亲，仍照律奏闻请旨定夺。（九）凡曾经触犯祖父母、父母犯案，并素行匪类，为父母所摈逐，及在他省获罪，审系游荡他乡，远离父母者，俱属忘亲不孝之人，概不淮留养。若系官役奉差，或客商贸易在外寄资养亲，确有实据，及两省地界毗连，相距在数十里以内者，定案时，察覈明确，按其情罪轻重，照例将应侍缘由，於奏咨内声叙。（十）流遣人犯，核其罪名系常赦所不原者，毋庸声请留养。若赦款得原之犯，自定案时，以至工作未满以前，遇有祖父母、父母老疾应侍，或孀妇独子伊母守节已至二十年，与例相符者，随时咨部，淮其留养一次，各照所犯本罪追取收赎银两入官（其入所工作有年者，得平均按限折减。），若留养之後，复犯流置等罪，概不淮再行声请。至徒罪，非有关十恶，俱得照例留养。参、犯罪存留养亲沿革一、（晋）咸和二年，句容令孔恢罪弃市，诏曰：「恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，特原之。」二、北魏孝文帝太和十二年诏：「犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案後列奏以待报，著之令格。」三、北魏法例律：「诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留存养亲，终则从流。不在原赦之列。」四、唐律：「诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然後居作。」五、金世宗大定十三年诏：「在丑无争之谓孝，然後能养，斯人以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎？可论如法。」即不淮留养之例。六、明律：「凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流者，止仗一百，馀罪收赎，存留养亲。」七、大清律例：「凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、（高曾同。）父母老（七十以上）、疾（笃癈）应侍，（或老或疾）家无以次成丁（十六以上）者，（即与独子无异，有司推问明白。）开具所犯罪名，（并应侍缘由）奏闻，取自上裁。犯徒流（而祖父母、父母晒疾无人侍养）者，止杖一百，馀罪收赎，存留养亲。（军犯准此。）」肆、律文解析祖父母、父母老疾而应侍，或家无以次成丁，为犯罪存留养亲之共同要件。大清现行刑律又分别就犯死罪与犯徒流罪之犯罪行为人，各异其要件及程序。兹就犯罪留存养亲之共同要件与特别规定分述之：（一）共同要件：祖父母、父母老疾应侍：（1）祖父母、父母之年龄须在七十岁以上且笃疾。（2）除祖父母、父母外，尚包括高曾祖父母。《大清现行刑律》〈名例律〉「称期亲父母」条：「凡（律）称期亲及称祖父母者，曾、高同。」更可上溯至唐律，此有《唐律》〈名例律〉「称期亲祖父母」条：「诸称期亲及祖父母者，曾、高同。」又《唐律疏议》曰：「祖父母、父母，通高、曾以来。」可稽。（3）应侍：唐《通典》云：「年八十及笃疾，给侍一人；年九十，二人；百岁，三人。」准此，独子原则上符合应侍之要件。（二）特别规定：1.犯死罪者：（1）须该死罪非常赦所不原：按常赦所不原，《大清现行刑律》〈名例律〉规定：「凡犯谋反、叛、逆、子孙谋杀祖父母父母、内乱、妻妾杀夫、雇工人杀家长、杀一家非死罪三人、采生折割人、谋杀、故杀、蛊毒魇魅、毒药杀人、强盗妖言、十恶等真正死罪，及侵贪入己，军务获罪者，虽获罪不得原宥，其馀咸得赦除。」故犯死罪者，须非谋反、叛、逆、子孙谋杀祖父母父母、内乱、妻妾杀夫、雇工人杀家长、杀一家非死罪三人、采生折割人、谋杀、故杀、蛊毒魇魅、毒药杀人、强盗妖言、十恶等真正死罪，始得留养。（2）如具有「家无以次成丁」之情事，亦可留养：所谓成丁，依本条规定，系年十六岁以上之男子。故从反面解释，应系家有其他十六岁以上之男子，则不得留养。按本规定似从《唐律》〈名例律〉「犯死罪非十恶」条内「家无期亲成丁者」而来。《唐律疏议》曰：「户内无期亲年二十一以上、五十九以下者，皆申刑部，具状上请，听敕处分。」亦本於斯旨。（3）须开具所犯罪名，并应侍缘由奏闻，俟取旨後照律收赎：(A)此种程序可上溯至晋，就成文法条而言，至少可追溯至北魏《法例律》（请参照本文参、犯罪存留养亲沿革）。（B）所谓照律收赎，系依《大清现行刑律》〈名例律〉「五刑」规定：「死刑二：绞、斩。（内外死罪人犯，除应不待时外，馀俱监固候秋审。朝审分别情实、缓决、矜疑，奏请定夺。收赎银四十两。）」（C）《唐律疏议》曰：「若敕许充侍，家有期亲进丁及亲终，更奏。」惟依《大清现行刑律》规定，所谓依律收赎，解释上即为以金铜赎其死刑，故无须就家有期亲进丁及亲终事由而更奏。2.犯徒流罪者：照所犯收赎，毋须奏闻俟取旨後收赎。(A)收赎之标准，《大清现行刑律》〈名例律〉「五刑」分别就徒刑及流刑作如下规定：徒一年，赎银十两；一年半，赎银十二两五钱；二年，赎银十五两；二年半，赎银十七两五钱；三年，赎银二十两。流二千里，赎银二十五两；流二千五百里，赎银三十两；三千里，赎银三十五两。（B）核其无庸奏闻取旨之规定，应系源於《唐律》「犯流罪者，权留养亲」，《唐律疏议》解释云：「其权留者，省司判断，不须上请。」（C）核其易刑之规定，可溯自《唐律》单丁犯徒罪易以杖刑之规定。由於系一种易刑，故留养之後，亲终亦不再流配。较《唐律》「若家有进丁及亲终期年者，则从流」之规定为宽。伍、大清现行刑律／大清律例／唐律存留养亲条相异规定之比较大清现行刑律大清律例唐律犯死罪者非常赦不原者非常赦不原者非十恶祖父母、父母年七十以上为老祖父母、父母年七十以上为老祖父母、父母年八十以上为老家无以次成丁年十六以上为丁家无以次成丁年十六以上为丁家无期亲成丁年二十一以上，五十九以下者为丁开具所犯罪名，奏闻，俟取旨後照律收赎。开具所犯罪名，奏闻，取自上裁。上请犯流罪者祖父母、父母年七十以上为老祖父母、父母年七十以上为老祖父母、父母年八十以上为老未明文家无以次成丁未明文家无以次成丁家无期亲成丁年二十一以上，五十九以下者为丁照所犯收赎，存留养亲。止杖一百，馀罪收赎，存留养亲。1.权留养亲，课调依旧。2.若家有进丁及亲终期年者，则从流。3.计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然後居作。犯徒罪者同犯流罪同犯流罪1.应役而家无兼丁者，徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十。2.若徒年限内无兼丁者，总计应役日及应加杖数，准折决放。3.盗及伤人者，不用此律。※按《大清现行刑律》改笞刑、杖刑为罚金刑，故原犯罪存留养亲条中有关杖刑之规定，一并修正。※就要件言，犯死罪时，《大清现行刑律》、《大清律例》须系「非常赦所不原」者，比《唐律》为严；就内容言，《大清现行刑律》祇照所犯收赎，较《大清律例》止杖一百，而馀罪收赎为轻，比《唐律》之祇停止执行者更轻。陆、实例解析一、实例（一）刘锡彬殴伤小功母舅张大诚身死一案，依「卑幼殴外姻小功尊属死者，斩」律拟斩监候，光绪三年秋审以死系小功母舅，惟衅起救母，殴有急情，刘锡彬应缓决，然父老残废，不淮留养。（二）郭青汉故杀小功服侄郭二小身死，依「殴同堂小功侄，故杀者，绞」律拟绞监候，并声明亲老丁单。同治九年秋审，以死系犯尊卑幼，郭青汉杀由忿激衅起管教，应缓决；再该犯供有父郭现隆年逾七十家无次丁，结到并淮其留养。（三）李先苟故杀妻身死一案，依「夫殴妻至死者绞，故杀亦绞」律拟绞监候。同治九年秋审，以李先苟杀固有心，死系不顺之妻而缓决，结到并准其留养。（四）许三虎砍伤王狗勤身死一案，依「斗殴杀人者，不问手足他物金刃，并绞」律拟绞监候，，并声明系孀妇独子。同治九年秋审以死先扑殴，砍止一伤，许三虎应缓决，许母罗氏实系守节已逾二十年，被杀之王狗勤父母俱故并无亲属，准其留养。（五）臧圮耀扎伤冯得亮身死一案，依「斗殴杀人者，不问手足他物金刃，并绞」律拟绞监候，并声明亲老丁单。同治九年秋审，以死者疑窃寻衅，臧圮耀扎由抵御，应缓决。并查明该犯之父臧易青现年实系七十四岁，虽尚有次子臧三，年甫十一，并无以次成丁之人，全赖臧圯耀养赡；屍父冯希三尚有次子冯得生，早已成丁，已能侍奉，取结咨部核办，最後照缓准其留养。（六）孟继迁致伤孟广如身死一案，依「同姓服尽亲属相殴至死，以凡论，斗杀者，绞」律绞监候，并声明亲老丁单。同治九年秋审，以刀系夺获，死越两旬，孟继迁应缓决；再该犯成招时，据供父故，有母田氏，年逾七旬，家无次丁，是否属实，俟饬县查明取结勘办。最後则照缓留养。（七）戈钰庭等共殴杨钰桩身死一案，依「同谋共殴人致死，下手致命伤重者，绞」律拟绞监候，并声明亲老丁单。同治九年秋审，偶死者理曲，戳由抵御，戈钰庭应缓决，祖母年老丁单，取结查办。最後则照缓不准留养。（八）陈凤鸣等共殴郎潮金身死一案，依「同谋共殴人致死，下手致命伤重者，绞」律拟绞监候，并声明孀妇独子。光绪三年秋审，以伤系他物，死非登时，陈凤鸣应缓决，原供孀妇独子，取结查办。最後准其留养。（九）李怔洸等共殴冯兆鳞身死一案，依「同谋共殴人致死，下手伤重者，绞」律拟绞监候，并声明亲老丁单。同治九年秋审，以殴虽听纠，他物伤无致命，李怔洸应缓决，再该犯原供亲老丁单，结到准其留养。二、分析按上开引自《秋讞辑要》之死罪案例，多存於同治、光绪年间，其所适用之法律，当为大清律例，而大清律例关於犯死罪者之留养，限於非常赦所不原，惟查大清律例以犯十恶、杀人、盗系官财物、强盗、窃盗、放火、发冢、受枉法及不枉法赃、诈伪、犯奸、略人、略卖、和诱人口、奸党、谗言、佐使杀人、故出入人罪及以上各罪之知情故纵、听行、藏匿、引送、说事过钱之类为常赦所不原。上开死罪案件，本属常赦所不原之杀人罪，依律不得留养，然而从《秋讞辑要》之记载，可知殴杀卑幼、殴妻致死、斗杀之案亦准存留养亲，是律并非此类案件准予留养之依据，而应从例内找寻之。再按《读例存疑》就犯罪留存养亲条所列条例，可查知例内对於戏杀、误杀、擅杀、斗杀、殴妻致死、殴杀卑幼、卑幼殴杀有服尊长等犯，是否准予留养，辄有特别规定，是上开案例应系依例而准其留养。柒、问题思考一、「留养」之立法是否妥当？中国向有缓刑之制，《尚书．舜典》云：「眚灾肆赦。」《周礼》曰：「若邦凶荒，则以荒辩之法治之。令移民通财，纠守缓刑。」《周礼．地官疏》：「缓刑者，谓凶年犯刑缓纵之。」惟并无留养明文。查侍亲缓刑，最早的案例可溯及於晋咸和二年，但此只出於人主一时之见，并未入律。最早将留存养亲形诸法律者，为北魏《法律例》，核其立法意旨，当与劝孝有关，《礼记》〈中庸〉有云：「仁者人也，亲亲为大。」以宽刑之仁，成亲亲之大，是为侍亲缓刑之法意所在。但留养最初本为法外之仁，是否有成为定制之必要，不无疑义。姑不论留养是否与现代刑法思潮相符，历史上对於犯罪存留养亲持质疑态度者，如金世宗曾引丑夷不争之礼摒斥留养，而以清代袁滨氏之见解最具代表性：愚以为杀人者死，虽尧、舜复生，不能通融。孔子曰：「一朝之忿，忘其身以及其亲，非惑欤？」可见三代无留养之文。若此者，非圣人之所矜。夫杀人者之父母何与於被杀者之冤魂，忘其亲杀人，其不孝宜诛，恃其心杀人，其心术宜诛。按律内知有恩赦而故犯者，加本罪三等，恶其有所恃也。彼恃有留养之例而故犯者，何以反得宽其本罪乎？父母不能教子，致陷於恶，虽老而冻馁，亦所自取。职是，留存养亲之本旨乃在於宏扬孝道，然此一法外之仁一旦推於极致而成为法律，其法价值判断是否失衡，或者与中国传统道义观是否完全吻合，皆不无商榷馀地。二、律文与条例之关系（仅就「犯罪存留养亲」条而论）《大清律例》关於犯罪存留养亲有例十七条，其中有许多以例破律之事项，诸如承祀，以及对於戏杀、误杀、擅杀、斗杀、殴妻致死、殴杀卑幼、卑幼殴杀有服尊长等犯得予留养之特例。至《大清现行刑律》将条例删改为十条，由於《大清现行刑律》就常赦所不原之范围有所调整限缩，故条例虽规定除谋、故杀及连毙二命毋庸声请留养外，其馀各案可核其情节声请留养（参照前述条例第三条），并保留殴妻致死、殴杀卑幼、卑幼殴杀有服尊长等犯得予留养之例，然大致上此类案件非属常赦所不原，在体系上例并未破律。惟从《大清现行刑律》、《大清律例》与《唐律》之比较而言，犯死罪时，《大清现行刑律》、《大清律例》须系「非常赦所不原」者，比《唐律》仅限於非十恶者为严；换言之，《大清现行刑律》及《大清律例》限缩了犯死罪者声请留养的范围。然平情而论，留养本系宽典，《大清律例》就留养设置许多例外，无非律文本身处罚过於苛重，故以例外扩大留养之范围，可是却破坏了律的完整性，造成条例愈多，愈觉混淆不清之代价。《大清现行刑律》修正常赦所不原的规定，并删改关於留养的条例，在体系上较旧律一贯完整，但究其实质，乃因袭旧律之内容而维持旧律所扩大的留养的范围。此种内容上之因袭，是否妥适，不无疑义。至於例内关於孀妇独子之事由，亦为律文所无，惟例中夫殴妻致死之案将亲老丁单与孀妇独子并举，而尊长故杀卑幼却仅列亲老丁单，其分别之标准为何，未见说明，徒使尊长故杀卑幼在适用上滋生疑义。又夫殴妻致死得予承祀之专例，其纂定理由为何，亦不得而知。按留养本系宽典，若再推及承祀，则其所维护者已不只犯人之父母、祖父母，而是祖宗祭祀及香烟承继，是否过宽，实值商榷。另例仅曰殴妻致死有承祀之适用，若有故杀、谋杀、误杀等情事，是否准予承祀，亦生适用上之困难。三、《大清现行刑律》「犯罪存留养亲」应非缓刑性质学者根据《唐律疏议》「若敕许充侍，家有期亲进丁及亲终，更奏。」及《唐律》「若家有进丁及亲终期年者，则从流」规定，认为留养系属缓刑，此项见解应可资赞同。惟《大清现行刑律》将符合存留养亲要件者俱「照律收赎」，即用本刑以外之刑代替本刑，可见在此留养已非缓刑，而是易刑。纵例有「至留养之後，复有不安分守法、别生事端，无论罪名轻重，即照现犯定拟，不淮再行声请。」之语，然此系规定留养後更犯罪，不得以其亲老丁单等事由再行声请留养。质言之，留养之後，如有亲终期年或家有以次成丁之情事，则无须如《唐律》规定「更奏」或重新执行流刑，故《大清现行刑律》「犯罪存留养亲」条中收赎之规定，应属易刑，要无可疑。