工程总承包操作实务中的几个法律问题；工程总承
包指从事工程总承包的企业受业主委托，按照；目
前，我国在一些外商投资或利用国外银行、经济组
织；下面，结合我国的法律制度和《EPC/交钥匙项
目合；EPC总承包资质问题：；我国实施严格的建筑
活动资质管理制度；一种观点是：EPC总承包商必须
同时具备相应的设计；另一种观点是：EPC总承包商
只需要具备相应的设计；包业务；目前，工程总承
包操作实务中的几个法律问题
工程总承包指从事工程总承包的企业受业主委托，
按照合同约定，对工程项目的勘察、设计、采购、
施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶
段的承包，并可依法将所承包工程中的部分工作发
包给具有相应资质的分包企业的一种工程承包方式
。
目前，我国在一些外商投资或利用国外银行、经济
组织贷款项目已逐步开展期工程总承包，为适应工
程总承包发展的需要，2003年2月28日，建设部发布
了《关于培育发展总承包和工程项目管理企业的指
导意见》，2004年11月16日，建设部发布了《建设
工程项目管理试行办法》。 虽然，我国已制定了《
土木工程施工合同示范文本》以及勘察、设计、施
工总承包和劳务、专业分包合同，但还没有制定总
承包合同示范文本，相关的法律法规还不完善、配
套制度还不健全，目前可借鉴的是，FIDIC（国际咨
询工程师联合会）1995年出版的国际通用的《设计
——建造总承包与交钥匙工程合同条件》。1999年9
月，FIDIC在总结以往合同条件的基础上，又修改出
版了《EPC/交钥匙项目合同条件》。在我国现有建
筑法体制下，法律、法规对工程总承包尚未有明确
规定。总承包模式基本由业主与工程总承包商参照
FIDIC示范文本在合同中约定，如承包具体方式、工
作内容和分包责任等。
下面，结合我国的法律制度和《EPC/交钥匙项目合
同条件》，以及近年来国内实行工程总承包的经验
，就总承包操作实务中的法律问题予以探讨：
EPC总承包资质问题：
我国实施严格的建筑活动资质管理制度。“从事建
筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工
程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人
员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件
，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得
相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的
范围内从事建筑活动”。对于项目总承包资质，原
《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》
（建设[1992]805号）也予以了规定。因建设部《关
于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导
意见》（建市[2003]30号）的颁布上文同时被废止
，政府对工程总承包资质尚无新的规定出台。在这
种情况下，总承包商从事EPC总承包应否具备资质，
应该具备何种资质就成了一个争议焦点。对此，主
要有两种观点：
一种观点是：EPC总承包商必须同时具备相应的设计
和施工资质。其理由是：既然国家法律实现资质管
理制度，就应该严格执行。EPC总承包活动既然同时
包括设计活动及施工活动，就应依法具备相应资质
。上海市外环隧道EPC总承包商上海城建（集团）公
司因整合下属设计院及施工单位，而同时具备设计
和施工资质。
另一种观点是：EPC总承包商只需要具备相应的设计
资质和施工资质中的一种资质就可以从事EPC总承包
，但其不具备资质的活动应该分包具有资质的单位
来实施。建设部办公厅建办市函[2003]573号《关于
工程总承包市场准入问题的复函》也认为“具有工
程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资
质等级许可的工程项目范围内开展工程总承
包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资
质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务
，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业
承担”。其理由是，如需同时具备相应资质，国内
很少有单位可以从事EPC总承包了。
目前，国家对总承包商的资质管理政策问题尚无定
论，据估计第一种观点实施的可能性较大，因为该
观点符合我国法律的规定。至于第二种观点所提到
的很少单位同时具备设计和施工资质的问题，但主
流观点认为可以通过具有相应资质的设计单位和施
工单位进行联合承包等方式解决。
总承包下的分包及分包商的责任问题：
《建筑法》对四种违法分包行为作了强制性的规定
，分别是：
1、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他
人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以
分包的名义分别转包给他人。
2、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工
程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除
总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可
。
3、施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由
总承包单位自行完成。
4、禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条
件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。
根据我国国情和建筑市场的实际情况，《建筑法》
用“必须”或者“禁止”的表述对工程分包设定强
制性规范，作出了一整套与国外完全不同的规
定。当事人违反这些规定，将因违反法律强制性规
定而导致分包合同无效。12月1日实施的最高人民法
院《关于审理建设工程合同纠纷适用法律的若干规
定》再次明确这点了。
《建筑法》在第24条规定：“提倡对建筑工程实行
总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发
包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备
采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建
筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多
项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当
由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发
包给几个承包单位。”这一明确的法律规定又同时
划出界限，只要承包企业的资质高于施工总承包的
，例如工程总承包企业，则完全不受《建筑法》
第29条规定的约束，可依法将承包工程的设计、施
工分别分包给具有相应资质的其它企业。因此，按
我国法律的上述规定，承包人的承包资质决定了工
程承包的范围和方式及其合法性。
按照EPC总承包合同，工程总承包商可以将设计、采
购、施工分别分包给具有相应资质的分包商，其中
施工项目的分包可以包括施工工程的全部主体工程
；而施工总承包则不得分包项目主体工程。对于法
律责任，交钥匙工程中，总包商向业主承担全部法
律责任，分包商仅向总承包商负责，与业主没有直
接法律关系，除非合同另有约定。但在施工总承包
条件下，法律规定分包商就分包工程与总包商一起
向业主承担连带责任。业主并不能直接对分包商主
张权利，不得不通过总承包商向分包商提出要求，
由总承包商统筹安排。EPC合同中，虽然分包商的选
择（特别是设计分包人）一般要得到业主的同意，
但这并不导致任何分包商与
业主之间直接产生任何合同关系或专业义务。
国家建设部和工商管理总局于2003年9月4日联合下
发了《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》
《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，专
业分包合同的分包方应对分包工程的质量负责，同
时对分包合同所涉的工程合同的履行与总包人负连
带责任；而劳务分包合同的分包人只对分包劳务的
质量负责，对劳务所涉的工程不与发包人负连带责
任。
总承包内容的确定及合同变更问题
工程总承包的承包内容通过EPC总承包合同确定，而
EPC交钥匙工程的最初工作和主导工作主要是设计。
业主对未来的项目可能还仅仅是一些概念或是数据
，对项目的设计、设备采购、营建的具体环节不是
很明确。因此，总承包工作内容不象单独的施工合
同在合同签订时就非常明确、具体。EPC交钥匙工程
合同决定了业主强调最终项目使用功能，支付的是
固定合同总价。由于EPC合同本身的宽泛性，加上合
同双方之间仅有文字而无图纸约定，这导致承包内
容和合同变更的难以确定，业主对总承包商设计文
件的一些修改意见都可以被业主视为是符合工程预
期目的的修缮和优化，已包死的合同价格也难以突
破。这往往导致业主和总承包商在项目进行过程中
的冲突与矛盾。
需要明确的是：设计变更不等于合同变更。设计变
更指设计单位根据委托人或者根据政府的有关规定
对图纸的改变，设计变更通常是对设计的局部修改
，一般包括更改工程有关部分的标高、基线、位置
和尺寸，或是改变有关工程的施工时间和顺序，或
是增减合同中约定的工程量，以及其他有关工程变
更需要的附加工作；在EPC总承包项目中，要详细定
义业主要求并以此作；EPC总承包模式一个主要的特
点是发包人不应该过于；（1）、过程控制模式，业
主聘请工程师监督设计、采；（2）、事后监督模式
，业主较少介入项目实施过程，；单位也需要聘请
监理单位实施监理，目前有些EPC总；针对总承包项
目业主的管理方式，相应的我们会关心业；总承包
商在EPC合同订立后
及其他有关工程变更需要的附加工作。合同变更指
订立合同的当事人，对合同确定的权利义务也即合
同的内容经协商一致的改变。设计变更并不意味着
合同变更。在EPC总承包合同中，据以确定合同价款
的依据是业主要求，而非签约后总承包方完成的初
步设计图纸或施工图纸。所以在总承包工程实施过
程中，看设计图纸的变更是否导致合同变更，关键
看变更后的施工图纸是否对业主要求进行了变更，
如够成了变更，总承包方有权提出索赔。总承包方
仅仅拿图纸的修改为由要求索赔，理由并不充分。
在EPC总承包项目中，要详细定义业主要求并以此作
为调整合同价款的依据。业主要求应该采用具体与
概括统一的办法，规定竣工工程在功能方面的特定
要求，包括范围、质量以及要求承包人供应的消耗
品。 业主的管理方式及业主审批、确认相关文件的
效力问题
EPC总承包模式一个主要的特点是发包人不应该过于
严格地控制承包人，而给承包人较大的工作自由。
在此前提下，业主管理EPC总承包项目有两种方式：
（1）、过程控制模式，业主聘请工程师监督设计、
采购、施工，并签发支付证书，较多地介入项目实
施过程的管理。
（2）、事后监督模式，业主较少介入项目实施过程
，但严格竣工验收，进行事后监督。比如，不应该
审核大部分的施工图纸、不应该检查每一个施工工
序。发包人需要做的是了解工程进度、了解工程质
量是否达到了合同要求，其结果只要是最终能够获
得满足合同规定的功能标准。 我国法律实现部分建
筑工程强制监理制度，在EPC总承包项目中，建设
单位也需要聘请监理单位实施监理，目前有些EPC总
承包项目中，业主委托了专门单位进行项目管理，
且委托了设计监理、施工监理及投资监理，但这些
单位的管理范围除了较为严格的质量管理外，其他
管理主要限于质量验收和其中付款的审核，总体上
属于事后监督模式。考虑到我国强制监理制度以及
我国一贯注重工程质量的实际情况，在我国业主管
理EPC总承包项目，可以在质量方面实现过程监督模
式，由监理工程师事实过程质量监督，在进度、造
价等其他方面实现事后监督模式。这样，既可按照
国家法律规定保证工程质量，又可较好的发挥EPC总
承包商的主动性。
（未完，余见附件）
