“买断工龄”是当前影响劳资关系甚至社会稳定的重要原因，受到社会各界的广泛关注，但是，对“买断工龄”的合法性如何认识，是否有必要进行规制以及如何规制等问题，还有待探讨。
一、“买断工龄”的合法性及存在的问题
“买断工龄”是否合法，学界有不同看法。持“买断工龄”不合法的学者认为，“买断工龄”的补偿过低，是对职工权益的严重侵犯，并造成企业和社会的混乱[1]：“买断工龄”没有劳动法上的依据，也是对职工的严重违约行为[2].持“买断工龄”合法观点的学者则主要是从“买断工龄”符合我国社会改革的需要以及“买断工龄”有利于改制企业增效等角度阐述的，但对“买断工龄”的法律依据和法理依据几乎没有说明[3].
笔者认为，作为国有企业解除劳动关系的一种方式，“买断工龄”有劳动法的依据。
《劳动法》第26条第3款规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，且当事人不能就变更劳动合同达成协议的”，用人单位可单方解除劳动合同；第27条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”“买断工龄”有其产生的背景：我国从计划经济向市场经济转型期间，原有的劳动用工制度不适应新的经济环境，众多国有中小企业的生产经营发生严重困难，必须进行劳动用工制度的变革；随着以建立现代企业制度为主要内容的改革的深入，产权界定的模糊、政企不分使不少国有中小企业举步维艰，迫切需要转换机制，进行以产权变革为基础的资产重组。从20世纪90年代末开始，我国国有中小企业产权制度改革逐步展开，通过企业的兼并、分立，资产全部或部分转让、出售、股份化以及剥离不良资产等多种方式，使企业产权全部或部分民营化，使企业资产的主体或数量发生了重大变化。2003年后，国有中小企业的改制大面积地展开[4].然而，“资本不是一种物，而是一种以物为媒介的人和人之间的社会关系。”[5]劳动力和资本是相伴相生的，资本的发展史就是资本的所有者与劳动力的所有者一起存在发展的历史。增加利润和降低成本（包括劳动力成本）是所有资本所有者的共同目标。如何在产权改革过程中解决机构臃肿、人员冗余所造成的劳动生产率普遍偏低的问题，使企业走出“零效益”甚至“负效益”的低谷，从而增强竞争力，是摆在产权受让人和出让人（政府）面前的重大问题。但富余的国有企业职工都是“终身制”，即使签订了“劳动合同”，实质上还是全民固定工。面对这些不能退休，也不宜继续留在企业的富余人员，改制企业采取的的方法之一就是“买断工龄”，解决大量富余人员的安置问题。“买断工龄”亦称“买断身份”，即按工龄长短，一次性支付给职工一定数额的补偿费，从而解除企业和职工之间劳动关系的经济行为；从此以后，职工和企业脱离关系，医疗、养老、教育、住房以及其他一切都与企业无关[1].因此，“买断工龄”作为企业解除劳动关系的一种方式，是与企业改制相伴随的，与企业资产发生重大变化相关联，与国有中小企业经营环境发生重大变化和经营发生严重困难相关联，其法律依据应当是《劳动法》第26条第3款和第27条的规定。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》对此也作了相应规定，且没有本质的变化。《劳动合同法》第41条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”
但是，在实践操作中，“买断工龄”的实施程序缺乏法律依据，侵害职工权益的事件频繁发生。虽然《劳动法》第26条第3款和第27条以及《劳动合同法》第41条可以作为“买断工龄”的法律依据，但是，这些规定过于笼统，缺乏可操作性，也没有相关司法解释或实施细则进行说明，无程序上的约束，在实践中给企业过大的自由发挥的权力。何谓“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？何谓“生产经营发生严重困难”？它们的标准是什么？由谁来界定它们？有何救济方法？对此都无法确定，使企业在实施“买断工龄”时，在适用条件和给予职工补偿方面出现任意性和不公平性，侵害职工权益的事件频繁发生。《劳动法》第27条仅仅规定企业“提前三十天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见”，并未实际赋予职工任何协商或谈判的权利，且在实践中因改制发生的纠纷，司法机关常常不予受理。例如，江苏省高院《关于印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的意见〉的通知》（苏高法审[2004]4号）第2条规定：“劳动者与用人单位发生的下列纠纷，当事人以劳动争议为由向人民法院起诉的，无论其是否经过劳动争议仲裁委员会仲裁，人民法院均不予受理： （1）因企业产权制度和劳动用工制度改革而引起的职工下岗、买断工龄、内退、整体拖欠工资等纠纷；但用人单位未进行企业产权制度和劳动用工制度改革，或改制结束后以下岗、买断工龄等名义与职工解除劳动关系的，人民法院应予受理。……”许多企业因此暗箱操作，强制职工“买断工龄”。也正是由于《劳动法》规定的笼统，使“买断工龄”操作时，企业避开《劳动法》及劳动部门的相关规定，而主要依据地方政府的文件和政策，导致各地区甚至同一地区不同部门、不同行业“买断工龄”的条件、经济补偿千差万别。地方政府的随意性，导致侵害职工权益的现象屡屡发生，从而引发职工群体性上访事件。有强制“买断”者，有侵占职工补偿金者，有随意终止职工社会保险关系者，不一而足。在实际操作时，政府将“包袱”丢给企业，以至于“买断工龄”出现不同的地区标准、行业标准，有的同一个地方，同样都是国有企业，同样的工龄，同样的工作劳动，不同企业的“买断价”就存在天壤之别，金融、林业、电业等单位，10年工龄买断值7-8万元；而粮食、食品等单位的职工， 10年工龄只值7-8千元[6].更有部分地方政府和企业制定方案，压低标准。云南省某地有一家企业，“买断”10年以下工龄者可一次性领取退职费4千元， 10-20年5千元， 20-30年6千元， 30年及其以上者7千元[7].而在一般情况下，有10年工龄的工人，只能拿到两万元左右[1].因此，在实际操作中，大部分职工认为“买断工龄”的程序不公平，价格太低，不愿意接受，但却不得不接受[2].《劳动合同法》第41条除对破产导致的解除劳动关系规定了经济补偿外，对另外几种情形均未规定补偿。
二、规制“买断工龄”的必要性
对“买断工龄”进行规制是必要的，其具体理由是：
第一，“买断工龄”的法律性质决定其规制的必要性。“买断工龄”是解除劳动合同的一种方式，但这种解除方式与《劳动法》规定的其他解除劳动合同的方式不同的是，“买断工龄”的原因是国有企业改制或资产发生重大变更，且这种原因引起的劳动合同解除不是个别的，而是普遍的。首先，“买断工龄”是因企业改制或资产发生重大变更而导致的，虽然当前只发生在国有企业中，但随着市场经济的发展，无论何种所有制的企业，都有可能发生因改制或资产变动而导致的劳动关系解除，这种劳动关系的解除如果处理不当，有可能带来社会的混乱。因此，无论是国有企业的“买断工龄”，还是其他企业原因相同的劳动关系的解除，都是劳动法不能回避的问题。其次，我国《劳动法》除第26条第3款和第27条、《劳动合同法》第41条之笼统、不明确的规定外，尚没有其他条款对因企业改制或资产发生重大变更导致劳动关系的解除作出规定。因此，劳动法有必要对包括国有企业“买断工龄”在内的因企业改制或资产发生重大变更而导致劳动关系的解除进行规范。
第二，“买断工龄”是我国当前企业改制中不可回避的重大问题，且“买断工龄”的无法可依使职工权益受到频繁侵害，严重影响劳动关系和社会的稳定。
“买断工龄”是我国劳动用工制度的一次重大变革，伴随国有企业产权改革而产生。“买断工龄”范围之广，规模之大，是我国改革开放以来，任何一次劳动关系改革都无法企及的。可以说，“买断工龄”涉及我国绝大部分国有中小企业，甚至涉及大中型国有企业。以江苏省为例， 2003年以后，江苏省加快国有企业所有制结构调整，通过分立、兼并、拍卖、转让、出售等方式进行改制，改制面达90%以上[4].据全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组统计，截至2002年3月底，全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组共批准下达资源枯竭的煤矿、有色金属矿和铀矿关闭破产项目12项，核销呆坏账100多亿元，涉及在职职工约6万人，离退休人员约42万人，其中以“买断工龄”的方式安置的职工约为30多万人[2].所以，“买断工龄”是我国劳动法史上的重大事件，在我国社会转型的历史阶段带有普遍性的意义，劳动立法和司法实践均不能等闲视之。
不可否认，从已改制的企业的现状来看，“买断工龄”确实使企业人员精减，多数企业效益增加，市场竞争力增强，有效地促进了我国劳动关系的市场化、契约化。但也应注意到，有的“买断工龄”非但没因此而为企业减轻负担，提高效益，反而还引起了企业的混乱，在社会上造成了极为不良的影响。“买断工龄”无法可依，使政府和企业关于“买断工龄”的文件或政策混乱，容易暗箱操作，在职工面前缺少公信力，侵犯职工劳动权益的事件频繁，且容易使劳资矛盾向上级政府转移，导致群体性上访事件。随着我国社会改革向纵深发展，劳资矛盾成为我国社会不可回避的主要矛盾之一。“如果说今后中国可能会发生某种不稳定局面的话，那么，酿成这种不稳定局面的主要因素应该是劳动问题积累和社会劳动关系矛盾的激化。”[8]因此，正视我国企业改制中的“买断工龄”现象，将“买断工龄”纳入法制轨道，改变“买断工龄”无法可依的现状，是当前劳动法学理论和实践应当完成的使命。
三、如何规制“买断工龄”
（一）修改《劳动法》的相关规定
首先，劳动法第26条第3款及《劳动合同法》第41条（二）、（三）、（四）项应当保留，但应当加上限制条件。因为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情形，既可能是因为企业改制或资产变化，也可能是其他原因，既可能针对个别劳动者，也可能针对普遍性群体。因此，笔者建议，将《劳动法》第26条第3款的适用条件限制在非因企业改制或资产变化而导致劳动关系的变更或解除。如果是针对群体性劳动者，则还应当赋予劳动者集体谈判或协商等权利，对如何认定“生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员”等问题，必须经过集体谈判或协商或听证乃至司法程序才能认定。
其次，废除《劳动法》第27条和《劳动合同法》第41条第（一）之规定。因为如果企业破产，则适用破产法规定的程序；如果企业未破产，则《劳动法》第27条的规定侵犯了劳动者的权利，应当废除。
（二）规制的具体构想
1·企业改制或资产发生重大变化，在一般情况下不得对劳动者进行“买断工龄”
我们要改变企业改制时“一刀切”地进行“买断工龄”的作法。劳动法在立法时应当首先维护劳动关系的稳定和社会的和谐，保障劳动者的劳动权不被肆意侵犯，这一点在西方国家的劳动立法中也可以得到印证，企业转让是不能当然终止原所有人与员工的劳动合同的。如法国法规定，假如雇主的法律地位发生了变化，例如因为接管、出售或者合并，所有在转让之日仍存在的劳动合同将继续在企业的新雇主与雇员之间生效。欧盟法院也曾认定，在企业转让时劳动关系的所有权利与义务自动转让至受让人[9].这样，可以避免那些以改制为名非法解除与劳动者的劳动关系的现象，同时也可以避免那种急于求成、快刀斩乱麻却不顾劳动关系稳定的现象。
2·确实需要“买断工龄”的，必须保证程序公正
首先，对企业改制或资产发生重大变化确实需要“买断工龄”的情形作出明确规定。这些情况包括：企业连续3年以上亏损且亏损额达净资产的三分之一以上，需缩小规模或减少注册资本，或需要转让、出售部分资产，或需要合并、分立的；企业被法院裁定进入破产法规定的法定整顿期间的；企业因经营环境变化无法在已核准的范围内经营，被迫转让或转产，但职工不能履行新的工作的；等等。
其次，对企业改制或资产发生重大变化确实需“买断工龄”的，实施方案应当建立在对企业资产进行公正清算的基础上，并应当经过工会和职工代表大会的通过。在操作过程中，应当告知职工其所享有的权利，包括实体权利和程序上的权利，并且设立质询程序或听证程序，以保障职工对事件的明白和明确。
再次，赋予职工集体谈判权。组织工会的权利、集体谈判的权利和罢工的权利，在国际劳动法学界被称为“劳动三权”，在有的国家又被称为“劳动基本权”[10].1998年国际劳工大会通过的《基本劳动权利原则宣言》将“核心劳工标准”确定为4个方面的权利：结社自由并有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业歧视。集体谈判权，其基本含义是劳动者集体有权与资方或政府平等协商，对涉及劳动权益的诸方面进行谈判、交涉。在企业改制中，赋予职工集体谈判权，由工会代表职工集体行使这一权利，使职工有表达意愿的平台，使矛盾在协商中化解，有助于改变那种动辄出现群体性上访事件的局面，缓和社会矛盾。
最后，把“买断工龄”争议纳入劳动仲裁和司法解决的轨道。司法是社会公正的最后一道屏障，没有司法保障的权利几乎等于不存在。任何社会纠纷都应当得到司法的最终救济是法治社会的标志之一。“买断工龄”是我国具有普遍性的现象，发生纠纷也是普遍的，但法院却对如此普遍性的争议不予受理，实在令人费解。社会学告诉我们，一个开放、通畅的纠纷解决系统比一个闭塞、堵截的系统要有生命力。市场经济的发展需要司法公正的保障。对“买断工龄”的司法解决可以从两个方面理解：其一，企业如果因职工代表大会不通过“买断工龄”的方案，可以申请劳动仲裁，用司法裁决该方案是否符合法律规定；其二，如果职工认为该方案在程序上或实体上侵犯其劳动权益，可以申请司法保护。
