怎样理解《刑法》第三百八十八条规定的"不正当利益"？

《刑法》第三百八十八条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”本条规定的是国家工作人员不是直接利用自己职务上的便利，而是通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋利益，而且这种利益应是不正当的利益，这是构成受贿罪的必要要件，从刑法理论讲这属于斡旋受贿。因此，在司法实践中正确理解“不正当利益”的含义是处理这类案件的关键。 “不正当利益”包括非法利益和其它不应当得到的利益。非法利益是指违反法律、法规、政策所取得的利益，是法律、法规、政策禁止取得，而用非法手段取得的利益。非法利益不仅表现为获取手段的非法性或者说不正当性，更突出地表现为利益本身的违法性，非法利益的取得侵害了国家的法律秩序即国家的利益；所谓其它不应当得到的利益，是指非法利益以外的其它不正当利益，其利益的本身不是法律法规所禁止的，而是合法的。但就取得利益的手段而言，与非法利益一样也具有非法性或者不正当性，这种不当利益的取得，侵犯的是他人应当得到的利益。可见，不正当利益取得的实质特征就是取得手段的不正当性。在谋取非法利益时，取得手段的不正当性表现为非法性比较明显，实践中好把握。但在谋取其它利益时，往往很难区分什么是正当利益？什么是不正当的利益？笔者以为，谋取其它不应当得到的利益应抓住手段的不正当性这个实质，从以下几个方面理解和把握： （一）正确区分不应当得到的利益和正当利益的界限。按照利益主体的确定性来划分，不应当得到的利益又可分为实质上的不应当得到的利益和程序上的不应当得到的利益。实质上的不应当得到的利益是指，利益的主体已确定是他人，即利益是他人应当得到的，而你却得到了，并且得到的手段是一种强制性的掠夺，使他人的既定的利益受到了侵害。如甲工程队通过正规的招标程序中标某工程，而丙工程队行贿后，发包单位强制取消了甲工程队的中标资格，将工程发包给丙。丙工程队得到的工程就是一种实质上的不应当得到的利益，它侵犯了甲应当得到工程承包的利益。这种为请托人谋利手段的不正当性表现为掠夺。程序上的不应当得到的利益是指，利益的主体并不确定，谁应当得到某一利益还属于待定状况，而你却通过他人行使不正当的手段为你得到了，在得到这一利益的程序过程中往往带有舞弊等不正当行为，这种手段的不正当性表现为舞弊。如甲竞选某一岗位，通过他人得到了试题，使其竞选成功。这种程序上的不应当得到的利益往往侵害的不是某人的既定利益，而是获得利益程序上的公正性，从而侵犯了他人获得利益的权利。除以上所述不应当得到的利益及非法利益外，就应属于应当得到的正当利益，如果利益的主体不确定，并不是他人的既得利益，行为人又是通过正当的程序和手段为请托人获得利益，就应当是正当的利益。因此，区分正当利益与不正当利益的关键就是看谋取利益的手段和程序是否正当。 （二）请托人与受请托人之间的送收财物的行为本身的不正当性应与谋取利益手段的不当性区分开来。有观点认为，请托人向受请托人送财物本身就是不正当手段，从而获得了利益就是不正当利益。这实际上把行贿受贿的不正当性与谋取利益手段的不正当性相混淆，从而否定了正当利益的存在，是不符合《刑法》第三百八十八条的立法本意的。从斡旋受贿的特点来看，受请托人是通过其它国家工作人员的行为为请托人谋取利益的，那么谋取的利益是否正当，应当从其它国家工作人员的行为是否正当来考查 ，也就是说其它国家工作人员才是行使不正当手段的主体，如果其它国家工作人员没有侵害他人的既得利益，又没有违反有关程序，手段正当的话，为请托人获得的利益就属于正当的利益。请托人与受托人收受财物行为的不正当性，并不影响请托人获得利益本身的正当性。在这种情况下，受托人收受请托人财物的行为不能认定为受贿犯罪。 （三）为他人谋取利益的不正当的手段应当对利益的取得起到实质和决定性的作用，这种不正当的手段一般表现为“掠夺”和“舞弊”。如果行为人行使的手段对请托人利益的取得没有起到实质和决定性的作用，而是凭请托人自身的实力和条件取得的，那么，行为人行使的手段就无所谓正当不正当。如李某为了招工，通过领导向招工单位说请，招工经办人只是利用职务违反规定为李某查了考试分数，最终李某因考试成绩优秀被录用。虽然经办人违规查分，但对李某的录用并没起到实质和决定作用，并不影响李某被录用的正当性，应当属于正当的利益。因此，为他人谋取利益的不正当手段对利益的取得究竞起到什么作用，也是判断所谋取利益是否正当的一个重要的因素。