应该是查不到的,除特殊单位和重要岗位
新刑诉法中的未成年人犯罪记录封存制度
新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该未成年人犯罪记录封存制度仅以一个条文的形式规定未成年人犯罪记录封存制度,过于原则,可操作性不强。如何正确理解和适用,并保障其得到有效实施,是摆在学术界及立法、实务部门面前的共同课题。
1、未成年犯罪嫌疑人的相对不起诉和附条件不起诉记录是否可以参照适用封存制度?由于相对不起诉适用于“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”情形,而附条件不起诉适用于“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的情形。未成年人犯罪记录封存制度适用的对象是被判处五年以下有期徒刑的未成年人,显然应包括这两种不起诉的未成年犯罪嫌疑人。为此,笔者建议,相关司法解释或者规范性文件应规定,未成年人相对不起诉和被附条件不起诉记录封存可参照适用未成年人犯罪记录封存制度。
2、关于法律效力,未成年人犯罪记录封存后,不得向任何单位和个人提供。但有两个例外,其中一个例外是“有关单位根据国家规定”进行查询的。而现行有效的《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《公务员法》等法律对有犯罪记录的人就业作出了严格的限制性规定,很显然,该些法律都属于新《刑诉法》第二百七十五条中的“国家规定”。因此,那些有犯罪记录的未成年人在报考这些部门时,这些部门仍然可以根据上述法律法规查阅他们的前科犯罪记录。换言之,未成年人犯罪记录即使被封存,仍将无法从事上述法律规定的特定职业。故笔者认为,对新刑诉法第二百七十五条中的“有关单位”应该做严格的限制规定和缩小解释。
3、关于适用的主体,新刑诉法未作明确的规定。笔者认为,司法机关封存未成年人的犯罪记录没有争议,但对其他哪些部门应该封存没有做出明确的规定,既然规定不明确,未成年所在的学校、单位、社区和档案管理部门即使没有封存,或者封存之后仍然供个人、单位前来查询,也就不存在担当责任的问题。笔者认为,相关司法解释或者规范性文件应规定所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位及个人都应该是该制度的适用主体,都有对未成年的犯罪记录予以保密的义务。
4、在适用对象上,首先,犯罪时不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,修改决定规定“应当”对相关犯罪记录封存,并未设置任何考察条件和适用前提,一刀切的规定忽视了刑法的惩罚和威慑作用,给那些无悔改之意、社会危害性大的未成年犯留下了法律漏洞。其次,该制度仅限于犯罪时不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年犯,而对于被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年犯,修改决定未规定可以在一定条件下可封存犯罪记录,未给这些未成年犯创造任何救济途径,显失公平。
5、犯罪记录封存区别于前科消灭制度。“封存”是指将犯罪记录处于保密状态,不让社会知晓,但仍存在于个人档案中;“消灭”如前所述,是指曾被有罪宣告或者判处刑罚的人,在经过法定期间,符合法定条件的前提下,对其先前的犯罪记录和处罚记录予以注销,即未成年犯的人生历程中不再有被法院定罪的记录。二者的法律效果有明显差异:“封存”意味着如该未成年人再次犯罪,不管其再犯时是否成年,其现有的犯罪记录都可在将来的诉讼中使用,用来评价人身危险性;而“消灭”意味着未成年时的犯罪记录在成年后的犯罪案件中不得出现,从法律意义上被视为不曾发生的状态。而对未成年犯罪人回归社会而言,仅仅“封存”是远远不够的,笔者认为应将未成年人犯罪记录封存制度“升级”为“未成年人犯罪记录消灭制度”,建议增加规定:“未成年人在犯罪记录被封存后五年内没有实施犯罪行为的,司法机关和有关部门应当对其相关犯罪记录予以消灭。”