首先明确法的概念:法是什么,法律本质是什么问题,是法律理论、法理学的迷津。“争论日复一日,没完没了”(勒内),反而使人如堕迷雾中,不辩方向。当然,它并非是无关紧要的,作为法学的一个古老而常新的问题,是法学最核心的最普遍的最基本的问题,也是涉及法律运作、法律实践的方向、价值取向的根本问题。
第一节法的本质
一、法的词义
关于中文法字的来源,古代曾有神兽决狱的传说:相传在很久很久以前,有一个部落联盟生息在黄河流域。该部落联盟首领舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私,执法公正,非常受人爱戴。他在处理案件时,若有疑难,就令人牵出一头神兽,该神兽名廌,又名獬豸。《异物志》说:“东北荒中,有兽名獬,一角,性忠,见人斗,则触不直者;闻人论,则咋不正者。”汉代王充《论衡?是应》说:“鹿者,一角之羊也,情知有罪,皋陶治狱,其罪疑者,令羊触之。有罪则触,无罪则不触,斯盖天生一角圣兽,助狱为验。”此兽似羊非羊,似牛非牛,似鹿非鹿,也有人说它同麒麟想象。它的头上长着一支独角,锋利无比,故又俗称独角兽。獬豸有分别罪与非罪的本能,有罪则触,无罪则不触。见人争斗时,用它的一只角向无理、有罪的一方触去,是非曲直,立见分晓。这就是中国古代的神明裁判。——所谓神明裁判,就是借助于神的力量和方式来考验考察当事人,以确定其人是非曲直,判定有罪或无罪的原始审判方式。神明裁判使诉讼裁决及其形式披上神圣的外衣,使人诚心信服。
中文法字,在西周金文中写作“灋”,与其它汉字一样,是一个绝妙的意象丰富的象形文字。汉代许慎《说文解字》说:“灋,刑也。平之如水,故从水;廌所以触不直者去之,从去。”灋由三部分组成:氵、廌、去。氵,平坦之如水,一说喻示法象水一样平,是为公平、公正;一说将人犯置于水面凛去。廌(音zhi),神兽。《说文解字》说:“解廌,兽也。似山羊一角。古者决讼,令触不直。象形从豸者。凡廌之属,皆从廌。”《后汉书?舆服志》说:“獬豸神羊,能别曲直。”在这里,廌为图腾动物,一角之圣兽,代表正直、正义、公正,或说是正义之神(性直恶曲),具有审判功能、职能,能为人分清是非曲直、对错,助狱为验。去,“人相违也”。去即对不公正行为的惩罚。一说判决把人驱逐出去,从原来的部落、氏族中驱逐出去,于水上凛去(古代之流刑),或交由神明判决,由神兽“触不直者去之。”由此可知,(1)法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的(行为)规范,是正义的、公平的。(2)法律是一种活动,是当人们相互间发生争执无法解决时,由廌公平裁判的一种审判活动;是当人们的行为不端、不公正时,由圣兽行使处罚的惩罚活动。(3)法律的产生、实施离不开廌这一圣兽,它是社会权威力量的代名词,是社会强制力的代表,没有圣兽作为切实保障机制,法律没有神圣性,无法发挥出它的功能、威力。
在古代文献中,称法为刑,法与刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑,春秋战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。魏相李悝集诸国刑典,造《法经》六篇,改刑为法。“刑,常也,法也。”“法,刑也。”这里的刑,原为,出于井田,含有模范、秩序之意。因此,以刑释法,表明模范遵守法律(秩序)。刑,又指刑罚。《盐铁论》:“法者,刑罚也,所以禁暴止奸也。”
古代中国法又往往与律通用,“律之与法,文虽有殊,其义不也。”(《唐律疏义》)据史籍记载,商鞅变法,改法为律。从此“律”字广泛使用,其频率高于法,我国古代法典大都称为律,如秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律,只有宋代称刑统,元朝称典章。《说文解字》说:“律,均布也”。段玉裁注疏说:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布。”管子说:“律也,定分止争也。”律原为音乐之音律,音乐只有遵守音律,才能和谐,否则杂乱无章。均布是古代调整音律的工具,以正六音,木制,长七尺。律后来引申为规则、有序,范天下之不一而一,成为规范所有人及其行为的准则,即规范天下千差万别的所有人所有事而趋于整齐划一(统一、协调)。《史记?律书》说:“王者制事立法,物度有轨,壹于六律,六律为万事之根本焉。”丘浚说:“臣按律之名……凡度之长短、衡之轻重、量之多寡,莫不于此取止,律以着法,所以裁判群情,断定诸罪。”(《大学衍义补》第120卷)最早把“法”、“律”二字联在一起使用的是春秋时期的管仲,他说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”又据《史记》记载,秦始皇灭六国,“法令由一统”,二世用赵高,早法令,“更为法律”。(始皇本记)后来汉代晁错曾说:“今法律贱商人,商人已富贵矣;尊农夫,农夫已贫贱矣。”《后汉书》有“皋陶造法律”等说法。但总的说来,“法”、“律”两字是分开使用的,直到清末民初才被广泛使用。
除了上述几字与法字有关外,古代作为社会规范的“礼”,也是法律,与法有一定的联系。当然,礼不是诉诸刑罚的。
古代汉语中的法的含义是复杂的多样的,其中最为主要的意义是:(1)法象征着公正、正直、普遍、统一,是一种规范、规则、常规、模范、秩序。(2)法具有公平的意义,是公平断讼的标准和基础。(3)法是刑,是惩罚性的,是以刑罚为后盾的。
在西方语言中,含有法、法律的语义的词更为复杂。从语源来说,西方的“法”一词都来自拉丁文。拉丁文的jus和lex,德文的recht和gesetz,法文的droit和loi,等等,其中jus、recht、droit均可翻译为法,同时又有权利、正义、公平、或规律、规则等内涵。英语有law、norm、rule、act等词,其中law有规则、规律双重含义,加定冠词又有不同含义,Alaw指单个法律,Thelaw指整体法。总的来说,西方法的词意的核心是正义(公平、公正),是正义的化身,其次是权利,再次是规则,人的权利之规则。法律既保护人们正当权利,同时也惩治人的不正当行为的。法律及其行使与暴力有关,但很显然,暴力本身不是法,暴力必须受制于法。
作为文化符号的语言,富有民族性。中外法的词意的大异其趣,是不同的法律理念、精神、价值的体现,反映了中西民族精神的差异,反映了不同的法律文化及其传统。
在现代汉语中,法、法律两词基本上可以当作同义词。但也有区别,都可以进行广义和狭义的区分。广义的法是指所有的法律、法律现象,既包括实在法(现实法、制定法、国家法、实然法),又包括自然法(理想法、正义法、应然法、超法律原理),既可以用在规范的意义方面,作为专门的法学范畴和法律用语,也可以作为团体组织中所有的规矩,如党纪、厂法、帮规,这种用法具有一定的比喻性。狭义的法,区别于法律,特指自然法,即社会中的价值观念,永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。广义的法律是指法律的整体,包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。在中国,包括作为根本法的宪法,全国人大及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规,地方国家权力机关制定的地方性法规,国务院各部委制定的行政规章,省级人民政府制定的地方性规章等等。狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限,依照法定程序所制定的规范性法律文件。在中国仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。这种种区别和含义既有界限,又有交叉,我们应该注意交关系。
二、历史上法的本质学说
法律本身是纷繁复杂的,人们对于法律本质的认识也是多样的。在历史上,许多学者分别从不同的维度、层次认识和解释法律,提出了许多不同的法律理论和学说,形成了迥然不同法律理念。
规则说这种理论主要由分析实证法学家所提出的。他们认为法律是一种规则,国家创制的规则。如哈特说,法律是主要规则和将要规则的结合。奇普曼说,法律是法院为了确定合法权利和义务而定下的规则。商鞅说,法者,国之权衡也。规则说注重法律的实在性、规定性。
命令说这一理论也主要由分析实证法学家所主张。他们认为法律是主权者的命令。如霍布斯说,法律是一种命令而不是一种建议,是国家对臣民的命令;边沁说,法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。还说,法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。奥斯汀说,法律是掌握主权的人向下面的人发出的命令。命令说注重法律的国家性、命令性。
判决说这一理论是由社会学法学家、现实主义法学家所主张的。他们认为,法律是法官的判决。判决说比较注重法律的具体运作,重视活法。
神意说这一主张是由神学家们所提出和坚持的。神意说认为,法律是上帝理性的表现,是神的意志,是神创造出来规范人的生活和行为的。神意说诉诸超人间的力量来说明法律的来源和本质,突出了法律的宗教性。
理性说这一理论是由自然法学所倡导的。理性说认为,法律是人的理性的创造物,是理性的(最高)体现和表达。如西塞罗、格老秀斯、洛克、康德等思想家都极为重视法律的理性根源和特征。理性说注重法律的合理性、价值性。
意志说这一理论认为,法律体现的是意志。而意志又有主体的差异,与此相应,意志说又分为:个人(统治者)意志说、阶级意志说、共同意志说(如卢梭的公意说)。前述的神意说亦可归入意志说。意志说注重法律的意志性。
社会利益说这一理论认为,法律是社会利益的体现和表达。许多社会学法学家,如耶林、庞德,是社会利益说的代表。社会利益说突出的是法律与人的利益,特别是与社会整体利益的关系。
社会控制说一些社会学法学家认为,法律是社会控制的工具、手段。如布莱克说,法律是政府的社会控制。庞德说,法律是一种社会工程或社会控制工具,从16世纪以来,法律已成为社会控制的首要工具。社会控制说强调的是法律在社会中角色、功能、效应。
正义论历史上许多思想家认为,法律是正义的化身、体现。如柏拉图、亚里士多德、西塞罗等等。正义论着眼于法律的道德性,强调法律的合法性是奠定于正义、价值的基础上。
预测说这一理论认为法律是对行为后果的预测,是对法院可能判决的观测。美国现实主义法学是这一理论的主角。这种看法常被戏称为“坏人上眼中的法律”。预测说突出法律的可预测性,它的结果的效益性。
这种种理论、学说对于人们进一步认识、解释法律现象和本质都产生了一定的影响,既有其合理的一面,也有其不足的一面。这些理论有的注视法律的价值(性),有的注重法律的形式(性),有的强调法律的事实(性),有的突出法律的工具性、功能性,有的重视法律的目的性、理想性,有的从法律的人为性、人定性出发,有的从法律的神创性着眼,有的强调法律的经验性质,有的侧重法律的意志或理性根基,显然在揭示法律的意蕴方面都分别做出了有益的贡献,但难免偏差,忽视了法律的整体性、统一性,割裂了法律的各种元素之间的内在关联,反而使法律的本质被阉割,被遮蔽了。法律本质笼罩在一片迷雾之中。廓清各种迷雾,还其本来面目,是当代法理学的重大任务和问题。
三、法的本质
马克思主义创始人在研究法律问题时,形成了系统的法的本质理论,这不仅深化了对法律的认识,而且推动了法理学,乃至整个法律科学的深化和发展。
(一)法律是统治阶级的(国家)意志的集中体现和反映(阶级意志性和国家意志性)
法律是统治阶级(掌握国家政权的社会集团)的(国家)意志的集中体现和反映,这一命题和思想包含着丰富而深刻的内容。
1.法律是意志的体现和反映。法律是人类有意识有目的的活动的产物,是人的意志的结果,而非神的意志,或其它物种的意志的结果。不论反映、体现地意志(主体)是一个人的,集团的,阶层的,阶级的,或全体人民的,也不论其内容如何,形式如何,法律总是人类意志的产物,与人类意志息息相关。因此法律带有很强的意志性色彩。
那么,意志是什么?它的基本特征是什么?作为一种心理状态、心理过程,作为一种精神力量,意志是人的理性和非理性的混沌合一,同时具有理性和非理性的因素,而以非理性为主。它对人类所有的一切活动,对所有的文化创造都具有极其重要、极其重大的影响。所有人的行为、活动,所有文化创造都与意志有关,不可分离。法律作为人的行为及其产物与意志同样不可分离,密切相关,是意志的反映、体现和外化。当然,意志本身不是法,只有经过规范化、制度化、法律化、一般化、统一化以后,把非理性的东西或以非理性为主的东西转变为理性的东西,具体体现为国家权力机关所制定的法律、法规等规范性法律文件,才是法律。也就是说,意志这种以非理性为主的东西经过规范化、制度化、法律化,经过理性化以后,上升为理性,才是法律。理性和理性化是法律的生命和基础。
2.法律是统治阶级意志的集中体现和反映。第一,法律是统治阶级的阶级意志,是统治阶级的一般意志、整体意志、普遍意志,是统治阶级的共同意志、“公意”、“合力意志”,而不是统治者个人的意志,也不是统治者个人意志的简单相加(“众意”),更不是统治者的任性和随意。这种阶级意志是通过规范化、制度化、法律化、系统化、一般化而成为法律的。法律正是通过规范化、制度化、法律化、系统化、一般化,把个别性的东西转变为普遍性的东西,把局部性的东西转变为整体性的东西,把集团性的东西转变为社会共同性的东西。经过这种升华了的意志,就真正变成社会的规范规则。
第二,法律所体现的统治阶级意志,不是其意志的全部,而是经过国家中介的(马克思说,一切规章都是以国家为中介的),上升为国家意志的那部分意志,也就是马克思所说的“被奉为法律的那部分阶级意志”。也就是说,意志是多种多样的,并非也不需要所有的阶级意志都上升为法律,转化为法律。只有经过法律程序认可、确定、处理的那一部分意志,只有经过国家中介的那一部分意志,才是法律。就此而言,法律只不过是社会的掌权集团或统治阶级根据自身整体意志、共同意志而以国家名义制定、认可、解释的,并由他们通过国家力量强加于全社会,要求一体遵行。法律必须体现国家意志,国家意志性是法律的本质属性之一。
第三,法律只能体现统治阶级的意志,而不可能体现被统治阶级的意志。
第四,法律的阶级(国家)意志的基础是利益,是统治阶级的根本利益、整体利益、普遍利益。马克思说:“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。”统治阶级所创立的任何法律法规都与他们的利益、需要有关,是为了满足、实现他们的利益、需要和欲望的。
(二)法律的基础是社会物质生活条件,其中社会生产方式是最具有决定性的因素
社会物质生活条件是法的本源性存在基础。物质生活条件是包括地理环境、人口、社会生产方式诸因素在内的综合体。任何一个民族、国家、社会都不能脱离开它的具体的地理环境、人口、生产方式诸条件而生存,任何一个民族、国家、社会也不能无视具体的地理环境、人口、生产方式而从事自己的文化、思想、制度、历史和社会生活等各方面的活动。因此社会物质生活条件构成了人的社会、人的社会生活的基石。
在社会物质生活条件各要素中,生产方式具有决定性的意义。马克思主义基本理论告诉我们,政治、法律、国家等制度性的社会组织和结构,哲学、文学、历史、宗教、道德、法律思想等思想性的社会要素,以及从事这些制度性、思想性社会要素的建设都是在一定的社会生产方式基础上进行的,受制于一定社会的生产力、生产关系,受制于一定社会的经济基础。法律作为一种独特的社会现象,与其它社会现象一样,依存于一定的生产方式及生产力、生产关系,依存于一定的经济基础,它的存在、发展、运作、实施都受制于生产方式、经济基础,是由社会生产方式所决定的。有什么样的生产方式,就有什么样的法律,离开了一定的生产方式,法就失去了存在的根据和基础,也就无从产生、存在和发展。法的关系,权利和义务的关系是一定的物质生产关系所表现的法权关系。马克思说:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”在《共产党宣言》中,马克思恩格斯谈到资产阶级法律观念和本质时说:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志有内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”因此法律不是独立自足的,相比于生产方式、经济基础,它是派生的。
法律是经济的集中体现和反映,法律本身具有内在的经济逻辑、经济机制、经济属性,一切法律问题,归根到底都是经济关系、经济状况、经济机制的反映和要求,任何一条法律,任何一种法律规范,任何法律体系无不体现经济方面的基本规律、基本原则、基本要求。正如马克思所说的,“法学家以为他是凭着先验的原理来活动,然而这只不过是经济的反映而已。”“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都在不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”因此,一切法律现象都可以还原为经济现象,一切法律问题都可以归结为经济问题。经济是法律的基础。
法律与生产方式之间的关系主要体现在:第一,法律的基础、本源、本体是社会的生产方式,生产方式决定了法的产生、形成、发展、变革,决定了法的发展方向、发展趋势,决定了法的内容、性质、本质、属性、功能、作用、运作、实施,决定了法的价值。第二,法是生产方式的集中体现和反映,是经济的集中体现和反映,相比于生产方式、经济基础,法是第二性的、第二位的,是派生的。第三,法对生产方式、经济基础具有重大的反作用。一方面法律具有促进、维持、保障和调控包括经济秩序在内的所有社会秩序,保证人们的社会生活正常有序地进行的积极作用。另一方面法律也有阻碍、妨碍、破坏社会生产力和生产关系的发展变革,阻碍、破坏社会进一步发展的消极作用。
认识法律的本质,我们需要注意一些问题:(1)法律与生产方式、经济基础的关系是非常复杂的,法有物质制约性,有社会的根源,并不意味着法律总是与经济条件、经济规律、经济状况完全相符合,完全同步,而是有一定的不一致性、不同步性,更为重要地是二者总是形成和保持一种动态的契合关系。(2)法律具有相对独立性,有其自身的发生发展过程和规律。(3)除了社会物质生活条件外,社会其他因素,如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等等,也对法律、法律制度产生不同程度的影响,由此导致法律的多样性、变异性和差异性。再次,法律的概念:法律有广义、狭义两种理解。广义上讲,法律泛指一切规范性文件;狭义上讲,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在与法规等一起谈时,法律是指狭义上的法律。