一、 问题的由来：设立“枉法仲裁罪”的必要性
“诉讼不如仲裁，仲裁不如调解，调解又不如预先防止发生法律纠纷，这几乎是不言而喻的。”[①]施米托夫这句对民商事纠纷的解决方式上作出的概括性断言，为许多法律人士谙熟。仲裁[②]以其具有的自主性、效率性、意思自治和及时性的特点,已经成为各国国内普遍采用的民商事纠纷方式。仲裁作为一种制度化的司法外纠纷解决方式在当今社会中发挥着重要作用的同时，也出现了一些严重影响仲裁公正性基础的问题：个别仲裁人员徇私情、徇私利或者接受当事人的贿赂，违反公正的职责，对纠纷做违背事实和法律的仲裁。
在民商事纠纷、劳动争议和农业承包合同纠纷以及海商海事纠纷解决方面，仲裁与司法发挥着相近似的作用。仲裁活动作为国家司法活动的必要补充和变通，具有一种准司法的性质。在仲裁过程中，仲裁员始终处于组织者和决定者的地位，他决定着仲裁的进程和仲裁的结果，实际承担着“准法官”的职责，仲裁裁决与法院裁判一样，具有强制执行的效力，将对当事人的民事实体权利义务发生重大的影响。在仲裁活动中，仲裁员理应小心谨慎的严格按照法律规定履行职责，以维护仲裁裁决的严肃性和权威性。如果仲裁裁决一旦失去公正性，将可能给当事人造成损害。仲裁活动的本质是一种市场经济环境下的民间性的纠纷解决方式，它的正常运作离不开国家的恰当而有效的干预，国家有必要对仲裁活动运用司法方式进行监督和制约。
《仲裁法》、《民事诉讼法》中对枉法的仲裁裁决进行的监督方式有两种：一种监督方式是法院撤销仲裁裁决。另一种监督方式法院不与执行仲裁裁决。这两种监督方式的范围仅仅是仲裁程序和仲裁后果，很少触及仲裁人的个人切身利益；这种监督机制的性质属于事后监督，防范于未然的效果不明显。不难看出这种监督机制有一定的局限性：监督方式上的缺位导致不能实现预期的监督效果。实践证明，不触及仲裁人的个人切身利益，仅仅通过法院撤销不当裁决和不与执行仲裁裁决的方法不可能有效的杜绝枉法裁决的产生。从权力制约的角度，立法应当在仲裁裁决的监督机制里确立一种新的监督方式：通过追究枉法仲裁人个人责任，有效的预防违法仲裁的情况出现。
笔者认为，仲裁人对枉法裁决应当承担的责任形式除了民事责任、道义责任以外，还应当包括有限的刑事责任。如前所述，枉法裁决和枉法裁判一样，都是对法律的歪曲和破坏以及对当事人合法权益的侵害，都具有严重的社会危害性，对于严重的枉法仲裁行为，仲裁人理应承担刑事责任。
另一方面，为了防止有能力有责任心的人因为害怕承担个人责任视仲裁活动为畏途而拒绝接受委托或者指定，从而导致纠纷不能顺利解决，立法应当恰当的确定仲裁人承担刑事责任的范围，应当在追究严重枉法仲裁行为刑事责任和豁免普通过失仲裁责任之间寻求适当的平衡：既向仲裁人施加一定的责任，促使其谨慎的行使仲裁权，保障仲裁的公正性；同时又不能过分干预，要确保仲裁人独立行使职权，不必担心自己受到不必要的干扰和攻击，保障仲裁的有效性。
二、解读《刑法修正案（六）》第20条：枉法仲裁罪的构成要件
仲裁员的刑事责任是一个复杂和敏感的问题，对此问题的争议近几年一直不断。2005年12月下旬召开的第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议的《刑法修正案（六）》草案中规定了“枉法仲裁罪”的内容：“依法承担仲裁责任的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。同时，前款规定人员收受贿赂，有前款行为的，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。”理论界和实务界对这个征求意见稿展开了热烈的讨论。2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议在删去了后半句以后通过了这条修正案，并把它归入《刑法》第399条。
根据《刑法修正案（六）》第20条规定的内容，可以归纳枉法仲裁罪的罪质：枉法仲裁罪是指依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违反事实和法律作枉法裁决，情节严重的行为。
根据枉法仲裁罪的罪状，可以分析出该罪的构成要件：
1、犯罪主体
本罪是身份犯，只有具备仲裁员身份并且在具体案件中承担仲裁责任的人才能构成枉法仲裁罪。换言之，本罪的犯罪主体属于特殊主体，只有通过仲裁委员会聘任以后，又被选定或者指定作为某一具体案件仲裁庭成员的个人，才可能成为枉法仲裁罪的实行犯。“根据我国有关法律、行政法规和部门规章的规定承担仲裁职责的人员，不仅包括《仲裁法》中规定的承担仲裁职责的人员，还包括其他依法承担仲裁职责的人员。我国《体育法》、《反兴奋剂条例》、《著作权法》、《劳动法》、《公务员法》、《企业劳动争议处理条例》等法律法规中都有关于仲裁机构和仲裁人员的规定，依据这些法律法规从事仲裁活动承担仲裁职责的人员无疑可以成为本罪的犯罪主体。”[③]对于收受、索取贿赂或者徇私情、循私利的“黑哨”体育裁判，就可以按照枉法仲裁罪的罪名定罪处罚，这样就解决了对于性质严重的“黑哨”行为进行定罪处罚于法无据的难题。
不具备仲裁员身份没有在具体案件中承担仲裁责任的个人，如果对特定案件的仲裁人实施了教唆、帮助行为，则可以构成枉法仲裁罪的教唆犯和帮助犯。
2、犯罪主观方面
认定本罪的主观方面需要严格界定故意、过失和合法的自由裁量的心理因素，以辨别仲裁行为的合法与非法、罪与非罪的界限。根据《刑法修正案（六）》第20条规定的枉法仲裁罪的叙明罪状，本罪的主观方面应当是直接故意的心理态度。从认识因素上来看，行为人对于违背事实和法律作出枉法仲裁的行为和基本的危害结果是明知的；从意志因素上来看，行为人对于违背事实和法律作出枉法仲裁的行为和基本的危害结果持积极追求的主观倾向；行为人对“情节严重”、“情节特别严重”中的加重后果，既可能是追求也可能是放任。枉法仲裁罪里没有过失犯成立的余地。事实认定错误和适用法律不当的过失仲裁行为只可能承担民事责任或者行政责任，不构成犯罪。在仲裁活动中，仲裁员具有合法的自由裁量权，即便对仲裁结果有争议，仲裁行为也是合法的。
行为人实施枉法仲裁的行为的通常的动机是徇私利、徇私情，行为人基于何种动机实施了枉法仲裁的行为，不是刑法所关注的对象。考察动机的法律意义仅仅限于量刑方面，并不涉及定罪领域。在枉法仲裁罪中，动机不是必备要件。
根据《仲裁法》的规定，仲裁员裁决纠纷的权力来自于当事人的授权。一经当事人选定，仲裁员就根据事实和法律独立的裁决纠纷，仲裁员具有很强的独立性。仲裁员虽然只有通过仲裁委员会的聘任才能录入仲裁员的名单，但是仲裁委员会主任、副主任、委员、秘书长和仲裁员之间并不因为聘任关系产生上下级领导指挥关系，仲裁委员会并不介入纠纷的裁决，仲裁决定也不经过仲裁委员会的批准，仲裁员能够根据自己的意志独立决定仲裁的活动的进程和结果，仲裁裁决作出以后既发生法律效力，仲裁委员会也无权予以变更或者撤销。从运作程序来看，仲裁活动比司法活动具有更强的独立性，仲裁活动的过程和结果更明显反映出仲裁员的独立意思。因此，仲裁员的枉法仲裁行为比《刑法》第399条第1款和第2款规定的司法工作人员具有更强的道义上的可责性，仲裁员应当对于根据自己的自由意志所作出的枉法仲裁裁决承担刑事责任。
3、犯罪客体
需要仲裁的纠纷往往具有财产权的内容，仲裁的方式解决纠纷又以当事人达成仲裁协议为前提，因此违法仲裁行为的危害肯定是多方面的。本罪的犯罪客体是多重客体，枉法仲裁行为不但扰乱了仲裁秩序、降低了仲裁机构的威信、损害了仲裁活动的中立性、纯洁性和不可收买性，还滥用了当事人的委托、损害了国民对仲裁活动公正性的信赖，往往还损害了当事人或者利害关系人的财产权益。在枉法仲裁犯罪侵犯的多种客体中，何种客体是主要的，理论界和实务部门有不同的看法。《刑法修正案（六）》把枉法仲裁罪归入《刑法》第399条，明显反映出了把本罪的主要客体确定为仲裁秩序的立法意图。
4、犯罪客观方面
本罪在客观方面必须具备行为人在各种仲裁活动中索取、接受贿赂、徇私情、循私利并且违背事实和法律做枉法仲裁的行为，以迫使他人实施无义务实施的事项或者妨害他人行使应当行使的权利。至于是否发生行为人预期的“迫使他人实施无义务实施的事项或者妨害他人行使应当行使的权利”的结果，则在所不问。枉法仲裁可能发生的领域不仅是《仲裁法》规定的民商事活动中，“而且还包括依据《体育法》、《反兴奋剂条例》、《著作权法》、《劳动法》、《公务员法》、《企业劳动争议处理条例》等法律规定从事的仲裁活动中”[④]。
枉法仲裁的行为主要是指索取、接受贿赂、徇私情、循私利并且对案件事实做不符合原来真相的认定或者歪曲实体法和程序法的规定对纠纷做违法裁决的行为。在实践中，这些枉法行为主要表现为索取、接受贿赂、伪造毁灭证据材料、串通当事人制造伪证、指使证人做伪证，篡改仲裁笔录等情况。
枉法仲裁的行为达到“情节严重“的程度，才可能构成犯罪。对于情节一般、危害不大的枉法仲裁行为不应当认为是犯罪。本罪属于情节犯，“情节严重”具有犯罪构成要件意义，是区分枉法仲裁行为罪与非罪的重要事实依据。“刑法分则以及其他各种刑罚法规分别规定的具体犯罪的构成要件，是基本的构成要件。与此相对的修正的构成要件，则是刑法总则就未遂犯、共犯对基本构成要件进行修正而形成的构成要件。”[⑤]犯罪构成可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，笔者认为情节犯中的情节严重是基本的犯罪构成要素，不是修正的构成要素。在枉法仲裁罪中，没有情节一般的未遂犯成立的余地。是否情节严重关系到枉法仲裁行为罪与非罪的判断标准，而不是既遂与未遂的判断标准。在本罪中，更强调犯罪成立“量”的要求。法律没有对情节严重的具体内容和判断标准作出明确的规定，需要司法机关在实践中把握。枉法仲裁是个新罪名，由于刑法没有对何谓“情节严重”作出明确规定，司法实践中还没有积累足够经验以供参考，所以在司法实践中存在罪与非罪的困惑。
三、进一步完善：对定位和情节的探讨
《刑法修正案（六）》第20条为规范和制约仲裁秩序并且对性质严重的枉法仲裁行为进行制裁提供了法律依据。同时这条规定还存在着两处需要进一步完善之处：
第一，《刑法修正案（六）》把枉法仲裁罪归入《刑法》第399条似乎与刑法分则的体系不协调。《刑法》第399条属于渎职犯罪的内容，众所周知，渎职罪的本质是国家机关内部成员的腐败行为和侵犯国家作用的行为。渎职罪的主体是国家机关工作人员；客观方面也是表现为国家机关工作人员在执行公务实施的违法行为；客体是国家机关的正常职责活动。枉法仲裁罪的本质是对仲裁活动公正性的歪曲。各种类型的仲裁委员会是民间性的事业单位法人，仲裁员也并不具有国家机关工作人员的身份；各种仲裁活动体现了自治性和民间性的特征，并不属于公务活动的范围；客观方面表现为仲裁员在仲裁活动中的实施的违背事实和法律的裁决行为。对二者加以比较很容易看出仲裁活动渎职犯罪的罪质和构成要件与枉法裁判罪的罪质和构成要件有诸多不同之处，二者难以兼容。现代仲裁制度是市场经济发生、发展的必然产物，它在本质上是市场主体在没有国家干预的情况下自主了结争议的民间性纠纷解决机制。在市场经济里，仲裁是一种法律服务，这就是仲裁活动的基本定位。枉法仲裁行为归根到底损害了市场经济秩序。笔者以为，按照枉法仲裁行为所侵犯的客体，把枉法仲裁犯罪纳入刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪更为恰当。
第二，《刑法修正案（六）》第20条把“情节严重”作为把枉法仲裁行为构成犯罪的法定标准。一方面，这样的规定过于笼统模糊，可操作性不强，司法认定中缺乏统一客观的标准。因为不同地域、不同法院、不同法官的价值判断标准的差异会造成类似的枉法仲裁行为的处理结果大相径庭。容易造成理解和适用该罪的分歧。从另一方面来讲，“情节犯自身表述上的模糊性不可避免，书不尽言，言不尽意是整个人类社会普遍存在而且无法解决的问题。刑法明确性的要求不能过分，模糊性的法律语言同样具有刑事法治价值内涵。”[⑥]
在罪刑法定的原则下把握枉法仲裁罪的情节严重的标准，需要平衡明确性原则和模糊性原则，还需要在调节法律局限性和稳定性与社会生活的复杂性和多变性之间的矛盾。在司法实践中司法人员需要考虑的因素包括枉法仲裁的数额与非法所得、对仲裁秩序的扰乱程度、是否造成严重后果、是否造成恶劣影响、是否经常违背事实和法律裁断纠纷等内容。同时，司法人员还要根据枉法仲裁行为的动机、目的、手段、形式、对象等因素作出情节是否严重的综合判断。总之，“情节严重”的要求是随着社会变化而被赋予不断变化的内涵，因此，不能就事论事的作出简单判断。情节犯的模糊性要求司法者根据法律的基本精神对枉法仲裁行为情节的性质和严重程度作出相对合理的解释和判断，以适应不断发展的社会。
[①]施米托夫：《出口贸易——国际贸易的法律与实务》，〔M〕北京.对外贸易教育出版社，1985年版，第520页。
[②]本文所指的仲裁，不仅指民商事仲裁，还包括劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁以及海商海事纠纷仲裁。
[③]刘志红：《略论枉法仲裁罪》，载于《中国检察官》2006年第11期，第18页。
[④]参见黄太云：《刑法修正案（六）的理解与适用（下）》，载于《人民检察》2006年第15期，第25页。
[⑤]张明楷：《外国刑法纲要》，〔M〕北京.清华大学出版社，1999年版，第79页。
[⑥]李翔：《刑事政策视野中的情节犯研究》，载于《中国刑事法杂志》，2005年第6期，第26页。
